Р Е Ш Е Н И Е

 

град Бургас, №  639    /12.04.2017г.

 

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на шестнадесети март, през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

                                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА

                                                                                   ЧЛЕНОВЕ:  СТАНИМИР ХРИСТОВ

                                                                                                       ДИАНА ГАНЕВА

 

при секретар Г.Д. и с участието на прокурор Галя Маринова изслуша докладваното от съдия Л.АЛЕКСАНДРОВА по КАНД № 99/2017г. за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.63, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.208 и сл. от АПК.

Касаторът „ТЕДИБОР“ ЕООД, представляван от Б.К.Н., ЕИК ***, с адрес на управление гр.Несебър, ж.к.“Стария възел“, *** е оспорил решение № 419/28.11.2016г. постановено по АНД №1746/28.11.2016г., с което е потвърдено наказателно постановление № 1479/13.07.2016г. издадено от зам.директора на ТД на НАП. С наказателното постановление на касаторът за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лв. Касаторът твърди, че постановеното решение е неправилно и иска то да бъде отменено, а по съществото на спора - да бъде отменено наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът, чрез законния си представител, поддържа жалбата и пледира за отмяна на оспореното решение, а по съществото на спора - за отмяна на наказателното постановление

Ответникът по касация, редовно призован, не изпраща представител.

Представителят на Окръжна прокуратура Бургас счита, че касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение предлага да бъде оставено в сила.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните намира следното:

Касационната жалба е подадена в срок от надлежно легитимирано лице, разгледана по същество е основателна.

Обжалваното решение е неправилно.

Районният съд е приел, че при установяване на нарушението и издаване на наказателното постановление не е допуснато съществено нарушение на процедурата, регламентирана в ЗАНН. Съдът е приел, че правилно е квалифицирано деянието по отношение на чието осъществяване няма спор по делото. Съдът е приел, че се касае за неотразяване на суми от извършени продажби, като по делото не е спорно, че фискалното устройство е разполагало с функциите „служебно въведени” и „служебно изведени”. За това според съда правилно е наложена санкция на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС. Същевременно съдът приема, че и нарушената норма, посочена в наказателното постановление, е определена правилно, а според тази норма – чл.33 от Наредба Н-18/ 2006г. извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми.

При извършена проверка на 23.06.2016г. в 14.00ч. в обект – „Пиле на грил”, находящ се в к.к. Слънчев бряг, срещу супермаркет „Младост”, стопанисван от наказания търговец, се установило, че според монтираното в обекта фискално устройство разчетената касова наличност е в размер на 75,80 лв., а фактически установената в касата наличност е в размер на 154,00 лв. Разликата е 78,20 лв. в повече, която не е регистрирана с операция „служебно въведен” в монтираното и работещо в обекта фискално устройство.

При извършената проверка, съгласно представения по делото протокол, отразяващ констатацията от тази проверка, не е установено осъществяването на продажби без издаване на фискален касов бон. По делото липсват други установени от органа факти, от които да се направи извод за причината довела до констатираната разлика. Обяснението, което дава управителят на наказаното лице е логично в контекста на дейността, упражнявана от дружеството в този обект, но действително лицето не е представило доказателства, които да обосноват това твърдение. Категорично обаче не може да се направи извода, който районният съд е направил, а именно, че констатираната разлика представлява неотразяване във фискалното устройство на суми от извършени продажби. Когато се касае за неотразяване на приходи от извършени продажби, деянието не може да бъде квалифицирано като нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/2006г., защото самата разпоредба изисква въвеждането и извеждането на пари в и извън касата да се регистрира във фискалното устройство извън случаите на продажба. Задължението регламентирано в тази разпоредба изключва промяната в касовата наличност да се дължи на нерегистрирани в касовия апарат продажби.

След като липсват данни, че установената разлика се дължи на неотчетени продажби, настоящият състав счита, че констатираното деяние по отношение на приложената като нарушена норма на чл.33 от Наредба Н-1882006г. на МФ, правилно е квалифицирано, но неправилно е приложен санкционната норма на чл.185, ал.2 от ЗДДС.

Според чл.185, ал.2 от ЗДДС извън случаите по ал.1 (лице, което не издаде документ по чл.118, ал.1 ЗДДС) на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл.118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3 000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал.1.

В процесния случай е установена разлика между сумата, представляваща дневен оборот, отчетен с монтираното в обекта фискално устройство и сумата, налична в касата на същия търговски обект. След като самият наказващ орган не е констатирал, че в следствие на установеното нарушение е настъпило неотразяване на приходи, то правилната санкционна норма, която следва да бъде приложена в случаи като процесния е чл.185, ал.2, изр.последно във вр. с чл.185, ал.1 от ЗДДС, съгласно която имуществената санкция за юридически лица и еднолични търговци е в размер от 500 лв. до 2 000 лв.

След като наказващият орган неправилно е санкционирал наказания търговец на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС с имуществена санкция в размер на 3 000 лв., независимо че не е установил нарушението да води до неотразяване на приходи, той е приложил неправилно закона, тъй като е санкционирал лицето за нарушение, което не води до неотразяване на приходи, със санкция, която е предвидена за нарушения, вследствие на които се е стигнало до такова неотразяване на приходите.

Районният съд е имал възможност, на основание чл.337, ал.1, т.1 и 2 от НПК да приложи правилната санкционна норма и да определи друг размер на имуществената санкция, като я намали до размерите предвидени в ал.1 на чл.185 от ЗДДС и да изложи мотиви по отношение на конкретно определеното от него наказание. Това е така, защото в производството по чл.63 от ЗАНН, районният съд може субсидиарно да приложи НПК. Касационната инстанция не разполага с такава възможност, тъй като в разпоредбата на чл.63, изр.последно от ЗАНН, като ред за разглеждане на административнонаказателни дела пред касационна инстанция е посочен редът на глава ХІІ „Касационно производство” от АПК.

Единствено по отношение на основанията за обжалване, посочени в касационната жалба е регламентирано, че те следва да са съобразени с касационните основания по НПК.

Според чл.144 от АПК за неуредените случаи в дял „Производства пред съд”, където попада и глава ХІІ „Касационно производство” се прилага Гражданския процесуален кодекс. АПК не предвижда възможност съдът субсидиарно да се прибегне до приложението на разпоредбите на НПК. 

Липсата на процесуален закон, който да регламентира изцяло процеса по установяване на административни нарушения, налагане и обжалване на административни наказания и наличието в момента на множество различни и некоординирани законодателни процедури, които следва да се прилагат от наказващия орган, районният и административният съд, създават пречки в правоприложението. За това настоящият съдебен състав счита, че предвид процесуалната възможност да прилага НПК, единствено районния съд може да промени правната квалификация по отношение на санкционната норма в процесния случай.

Районният съд неправилно е приел, че санкционната норма е определена законосъобразно, поради което е постановил неправилно решение. При определяне на санкционната норма, а от там и на конкретния размер на санкцията, наказващият орган е допуснал нарушение на закона, като е квалифицирал неправилно констатираното административно нарушение и е наложил неправилна по размер санкция. По тази причина решението на районния съд следва да се отмени, а по съществото на спора – да се отмени НП.

На основание чл.221, ал.2 във вр. с чл.218 от АПК, във вр. с чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, Административен съд Бургас,

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ решение № 419/28.11.2016г. постановено по АНД №1746/28.11.2016г., вместо него постановява:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 1479/13.07.2016г. издадено от зам.директора на ТД на НАП.

Решението не подлежи на обжалване и протест.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                           ЧЛЕНОВЕ: