Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер     1083                 от  01.06.2018 г.             град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Бургас, петнадесети състав, на седемнадесети май две хиляди и осемнадесета година в публично заседание в следния състав:

 

  Председател: Станимир Христов

 Членове: 1. Чавдар Димитров

                   2. Диана Ганева

 

при секретаря М.В. и прокурор Андрей Червеняков като разгледа докладваното от съдия Христов касационно наказателно административен характер дело номер 986 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изречение второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) София, представлявана от пълномощник на нейния председател, против Решение № 37/ 30.03.2018 г., постановено по НАХД № 37/2018 г. по описа на Районен съд Айтос, с което е отменено Наказателно постановление № 11-01-302/22.12.2017 г., издадено от Директора на АДФИ, с което на М.Х.Д. с ЕГН **********,*** и месторабота в Община Руен на длъжност заместник-кмет на Община Руен за извършено нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (отм.) и на основание чл. 128б, ал. 1 от ЗОП (отм.) е наложено наказание глоба в размер на 2000 лева. Иска се от съда да отмени оспорваното решение и да потвърди процесното наказателно постановление. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл. 348, ал. 1 от НПК – неправилно решение поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на твърденията не са посочени нови доказателства. В съдебно заседание касатора не се представлява.

Ответникът по касация – М.Х.Д. с ЕГН **********,*** и месторабота в Община Руен на длъжност заместник-кмет на Община Руен, редовно уведомен, не се явява и не се представлява, не ангажира становище по оспорването.

Представителят на Окръжна прокуратура – Бургас дава заключение за основателност на касационната жалба по мотивите, изложени в нея.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211 от АПК от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред Районен съд Айтос е образувано по жалба на М.Х.Д. против Наказателно постановление № 11-01-302/22.12.2017 г., издадено от Директора на АДФИ, с което на Д. за извършено нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (отм.) и на основание чл. 128б, ал. 1 от ЗОП (отм.) е наложено наказание глоба в размер на 2000 лева. Със завършващия първоинстанционното производство съдебен акт състав на районния съд е отменил наказателното постановление като е приел, че акта за установяване на административно нарушение и издаденото въз основа на него наказателно постановление са съставени при неправилно приложение на материалния закон. Посочено е, че административнонаказващия орган не е определил правилно приложимия материален закон, като е нарушил принципа, регламентиран в разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, съгласно който за всяко административно нарушение се прилага нормативния акт, който е бил в сила по време на извършването му. В конкретния случай, административното нарушение е било извършено на 29.10.2015 год. по времето на отменения ЗОП, поради което административнонаказващия орган е определил административното нарушение като такова по чл. 25 от ЗОП (отм.). Независимо от това, в оспореното наказателно постановление, при определяне на субекта на административното нарушение, административнонаказващия орган се е позовал на нормата на чл. 5 от новия ЗОП (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). На следващо място, в оспорения първоинстанционен акт, съда е приел, че неправилно е определен и субекта на нарушение. За да постанови отмяна на наказателното постановление, съда е посочил, че от цялата административнонаказателна преписка не става ясно с кое точно от изискванията в обявената обществена поръчка е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.).

Решението на Районен съд Айтос е правилно и следва да се остави в сила.

Предмет на касационна проверка съгласно чл. 218 от АПК е решението на районния съд само на посочените в жалбата пороци като за валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционния акт с материалния закон съдът следи служебно.

Първоинстанционният съд е формирал правилна фактическа обстановка, която е подробно описана и се възприема изцяло и от настоящия съдебен състав. Фактите по делото съдът е установил посредством депозираните показания от длъжностните лица по установяване на нарушението, които е кредитирал изцяло, като последователни, логични и непротиворечиви, кореспондиращи напълно със събрания по делото доказателствен материал.

Административнонаказателната отговорност на М.Х.Д. е ангажирана за това, че на 29.10.2015 год. в Община Руен, като временно изпълняващ длъжността Кмет на Община Руен, съгласно Решение № 553/05.10.2015 год. на ОбС Руен и като възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП (отм.), с Решение № ОП-17/29.10.2015 год. е одобрила обявлението и документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци от територията на Община Руен и почистване на местата за обществено ползване“, като в Раздел ІІІ.2.3 „Технически възможности“ на обявлението е включено изискване, с което необосновано е ограничено участието на лицата в обществената поръчка.

Анализът на текста на наказателното постановление обосновава правилния и законосъобразен извод на Районен съд Айтос, съгласно който, административнонаказващия орган необосновано и неправилно е приложил едновременно отменения и действащия ЗОП. При изписване на диспозитива на констатираното административно нарушение, в НП е посочено, че М.Д. е действала в качеството си на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП (отм.). Противно на това, в заключителната част на НП е прието, че субекта на нарушение е определен по реда на чл. 5 от действащия ЗОП. В настоящия случай, с оглед обстоятелството, че деянието е извършено на 29.10.2015 год. и на основание чл. 3, ал. 1 от ЗАНН приложими са само и единствено нормите на отменения ЗОП, освен ако новата правна регламентация не е по-благоприятна за нарушителя (чл. 3, ал. 2 от ЗАНН).

Правилен и законосъобразен се явява и извода на първоинстанционния районен съд, че в наказателното постановление неправилно е определен субекта на административното нарушение. Както вече се посочи, относими са разпоредбите на отменения ЗОП, в чл. 7 от който са определени възложителите на обществени поръчки. Административнонаказващия орган, позовавайки се на нормата на чл. 7, т. 1 от ЗОП (отм.) е приел, че М.Х.Д. – заместник-кмет, временно изпълняващ длъжността кмет на Община Руен е административнонаказателно отговорния субект, който следва да бъде санкциониран. Настоящата инстанция намира, че кметът не действа като възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП (отм.), както е прието в НП, тъй като неговия статут следва да се отнесе към нормата на чл. 8, ал. 3 от ЗОП (отм.) - когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, правомощията по ал. 2 се осъществяват от лицето, което го представлява. Не се спори, че кметът представлява общината, която е юридическо лице съгласно нормата на чл. 136, ал. 3 от Конституцията и съгласно чл. 14 от ЗМСМА общината е юридическо лице и има право на собственост и самостоятелен общински бюджет. Именно защото само общината като юридическо лице разполага със самостоятелен бюджет, от който ще бъдат заплатени услугите по сметосъбиране и сметоизвозване, следва да се приеме, че в случая кметът действа като неин представител,  а не като едноличен орган на изпълнителната власт. В този смисъл, възложител на обществената поръчка се явява Община Руен, което обстоятелство е вписано и в Решение № ОП-17/29.10.2015 год., с което обществената поръчка е обявена.

Настоящият касационен състав не споделя доводите на първоинстанционния съд, че от текста на АУАН и НП не става ясно кое точно е условието или изискването, с което необосновано е ограничено участието на лицата в обществената поръчка. Видно от текста на наказателното постановление, в същото изрично е посочено условието, което спорен административнонаказващия орган е прието като такова в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), а именно – изискване за наличие на 5 (пет) броя специализирани автомобили за обслужване на съдове за битови отпадъци 1,1 м3 тип „Бобър“ и кофи с обем 110л. тип „Мева“, от които три автомобила с обем на надстройката минимум 18 м3 и два малогабаритни камиона с обем на надстройката от 10 м3 до 16 м3, които трябва да са произведени след 2010 год.

Независимо от горното, предвид приетите и от настоящата касационна инстанция нарушения, описани по-горе, решението на районния съд се явява валидно, допустимо и правилно, поради което същото следва да се остави в сила.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка  с чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд – Бургас, ХV състав

 

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ В СИЛА  Решение № 37/20.03.2018 г., постановено по НАХД № 37/2018 г. по описа на Районен съд Айтос.

 

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                              

 

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

 

                                                                                                                 2.