РЕШЕНИЕ

 

         № 1834                дата  24 октомври 2018г.                 град Бургас

 

                                                                                                                                        В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Бургас,   ІХ-ти състав,

в публично заседание на 08.10.2018 год., в следния състав:

 

                                                                                                                                                                        Съдия:  ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА

 

Секретар: Кристина Линова

Прокурор: ………………….…

 

разгледа адм. дело № 968 по описа за 2018 год.

и за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Созопол, гр. Созопол, пл. "Хан Крум" № 2, представлявана от кмета П. Рейзи против Решение № РД-124/17.03.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА за констатиране и регистриране на нередност по смисъла на чл.14, ал.1 от Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове и против Решение за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо-покана изх.№ 1000-6304/22.03.2017г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с което Община Созопол е задължена да възстанови сума в размер на 434 284,67лв. представляваща финансова корекция от 5% от сертифицираните разходи в размер на 8 658 693,49лв. по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка № 8-564/09.10.2014г., с предмет „Извършване на СМР в съществуващо рибарско пристанище, гр. Черноморец, община Созопол“.

Жалбоподателят оспорва по същество констатираните нередности, като възразява, че археологически проучвания и наблюдение са задължителна и необходима дейност пряко обвързана със строителството и произтичаща от специален нормативен акт, съобразно местонахождението на обекта. Посочва, че доставката на съоръженията необходими за изграждането на хладилните камери са част от СМР, същите са вградени съоръжения  и са част от технологичния процес.  Посочва още, че описаните нарушения нямат финансово отражение и за същите не следва да се налагат финансови корекции, поради което се иска да бъде отменен акта за наложена финансова корекция, както и да му бъдат присъдени разноските по делото. 

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата на сочените в нея основания, претендира разноски, както и е депозирал допълнителна писмена защита, в която подробно е развил становището си.

Ответникът – Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, чрез процесуален представител оспорва допустимостта на воденото обжалване, като застъпва становището (л.17, л.570), че се касае за договорни отношения между ИАРА и Община Созопол, както и отрича приложимастта на ЗУСЕСИФ по отношение на процесните обществени отношения, алтернативно счита жалбата за неоснователна, с искане да бъде отхвърлена и да му се присъди юрисконсултско възнаграждение.

Делото се разглежда за втори път пред настоящия съд, след като с Решение № 3640 от 21.03.2018г., постановено по адм. дело № 14676/2017г. Върховният административен съд е обезсилил Решение № 1636 от 10.10.2017г., постановено по адм. дело № 887/2017г. по описа на Административен съд – Бургас и е върнал делото за ново разглеждане с дадени указания, които са задължителни, съобразно чл.224 АПК.

По допустимостта на оспорването следва да се отбележи, че Решение № РД-124/17.03.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА за констатиране и регистриране на нередност не представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК, а представлява акт по чл.21, ал.5 от АПК, защото като акт, издаван на основание чл.14, ал.1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата), това решение поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност. С Решение № РД-124/17.03.2017г. не се установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, а представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност и изготвен доклад, след което се предприемат корективни действия по смисъла на чл.28 от Наредбата, като процедурата по констатираната нередност приключва с акт по чл.30, ал.1 от Наредбата по някои от визираните  там начини. В конкретния случай не е налице постановен акт за приключване на нередността, като административният орган е пристъпил към отправянето на процесното писмо-покана изх.№ 1000-6304/22.03.2017г., с което Община Созопол е задължена да възстанови сума в размер на 434 284,67лв., представляваща финансова корекция, поради което, по необходимост, и за да се обезпечи правото на защита на страната, съдът приема, че предмет на настоящия спор е именно тази покана, съдържаща властническото волеизявление на административния орган за налагане на финансова корекция. В аналогичен смисъл е и разбирането на Върховния административен съд, видно от мотивите на постановени от него актове – Решение № 3640/21.03.2018г. по адм.дело № 14676/2017г., Решение № 3961/27.03.2018г. по адм.дело № 1472/2018г.. В този смисъл са и указанията на касационната инстанция при връщане на настоящия спор за ново разглеждане.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Данните от административната преписка сочат наличието на сключен договор между Община Созопол и ИАРА за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег.№ 212/18.07.2013г., по проект "Инвестиции в съществуващо рибарско пристанища гр.Черноморец, община Созопол".

Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 9 414 757,09лв., представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция, от които 75% от Европейски фонд за рибарство (ЕФР) – 7 061 067,82лв. и 25% от Държавния бюджет на Република България – 2 353 689,27лв.. С договора е определен реда и начина на усвояване на средствата, като впоследствие е бил изменян с анекс № 1/03.12.2014 г.., анекс № 2/31.08.2015г., анекс № 3/27.10.2015г.

Община Созопол е възложила дейностите по строително монтажни работи в обект - съществуващо рибарско пристанище гр.Черноморец, община Созопол на „Консорциум Черноморец Инженеринг“. За изпълнение на посочените дейности между възложителя – Община Созопол и „Консорциум Черноморец Инженеринг“, като изпълнител, е сключен договор рег.№ 8-564/09.10.2014г..

На 30.10.2015 г. Община Созопол е подала заявка  до ДФЗ-РА за междинно плащане по договор № 212/18.07.2013 г. в размер на 4 531 242,09лв. С уведомително писмо, ДФЗ-РА е уведомил Община Созопол, че са верифицирани разходи в размер на 4 531 003,28лв. по заявката за междинно плащане, като със сумата частично е приспаднато извършено авансово плащане.

На 14.12.2015 г. Община Созопол е подал до ДФЗ-РА заявка за окончателно плащане по договор № 212/18.07.2013 г. С уведомително писмо, ДФЗ-РА е уведомил Община Созопол за извършено плащане по банковата сметка на бенефициента в размер на 4 309 886лв. В писмото са посочени недопустими разходи в размер на 267 936,51лв., поради несъответствие на протоколите за приемане на завършените СМР и резултатите от проверката на място с количествено-стойностната сметка към договора за изпълнение на СМР, сключен с ДЗЗД „Консорциум Черноморец Инженеринг“. Посочено е още, че в окончателния размер на допустимите разходи не е включена и сумата в размер на 688,96лв., тъй като се явяват лични осигурителни вноски на лице,  упражнило инвеститорски контрол. Като дата на извършеното плащане е посочена 23.12.2015г. С уведомително писмо, ДФЗ-РА е уведомил Община Созопол за извършено плащане по банковата сметка на бенефициента в размер на 861 128,40лв.. Като дата на извършеното плащане е посочена 28.12.2015 г.

В хода на извършен одит на операциите на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ през 2016г., одитния орган на ИА „Одит на средствата от ЕС“ е извършил извадка от 17 проекта. В обхвата на тази проверка, е проверен и проект „Инвестиции в съществуващо рибарско пристанище в гр.Черноморец, Община Созопол“. В заключението на одитния доклад се посочва, че сертифицираните разходи към 31.12.2015г. по одитираното искане за плащане на обща стойност 8 840 889,67лв. са верни и свързаните с тях транзакции са законосъобразни и редовни, с изключение на 464 766,07лв., представляващи предложени финансови корекции за установени отклонения при прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки и недопустими разходи.

На 17.11.2016г. до Дирекция „Структурни фондове по рибарство“ е подаден сигнал за нередност вх.№ Z-15855/17.11.2016г., в който се сочи, че са възникнали съмнения за нарушаване на Общностното право по проект с УНП  BG0713EFF-331-20254 с бенефициент Община Созопол. В сигнала са описани четири констатации за възможни нередностинарушение на чл. 15, ал. 7 от ЗОП; незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие; незаконосъобразна методика за оценка на офертите и нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП.

На 15.03.2017г. е изготвен Доклад по сигнал за нередност № Z-5770, изпратен до изпълнителния директор на ИАРА, в който е описана констатация за извършена нередност, а именно – включване в стойността на договора за строителство на доставки и услуги, които не са необходими за неговото изпълнение, незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Посочено е, че нередността е с финансово изражение в размер на  434 284,67лв., представлява финансова корекция от 5 % от стойността на сертифицираните разходи в размер на 8 658 693,49лв. по договор № 8-564/09.10.2014г. с предмет - възлагане на дейности по строително-монтажни работи в обект съществуващо рибарско пристанище гр.Черноморец, община Созопол.

Въз основа на съдържащите се в доклада фактически констатации е издадено Решение № РД-124/17.03.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА  за регистриране на нередност и е разпоредено тя да се впише в Регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер.

Въз основа на това решение е изпратено процесното писмо-покана с изх.№ 1000-6304/22.03.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА, с което  Община Созопол е задължена да възстанови сума в размер на  434 284,67лв., представлява финансова корекция от 5 % от стойността на сертифицираните разходи в размер на 8 658 693,49лв. по договор № 8-564/09.10.2014г. с предмет - възлагане на дейности по строително монтажни работи в обект съществуващо рибарско пристанище гр.Черноморец, община Созопол.

Съдържащото се в оспореното писмо властническо изявление на административния орган за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно поради допуснати  съществени процесуални нарушения.

Към момента на постановяване на Решение № РД-124/17.03.2017г., както и на процесното писмо-покана с изх.№ 1000-6304/22.03.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА, действащ закон е Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. С влизането му в сила, актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция е този по чл.73, ал.1 от закона и представлява  мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В следващите алинеи на правната норма е разписана процедурата, която се провежда за издаването на това решение. Видно от  алинея 2, преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно, в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените доказателства и направените възражения. В настоящия случай, такава процедура обективно не е проведена. Издадено е Решение № РД-124/17.03.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА по чл.14, ал.1 от Наредбата за регистриране на нередност и пет дни след това е издадено процесното писмо-покана с изх.№ 1000-6304/22.03.2017г., с което Община Созопол е задължена да възстанови доброволно сумата от 434 284,67лв., представляваща финансова корекция. Видно е, че административният орган дължи произнасянето на акт по чл.73, ал.1 от закона, но в случая няма издаден акт, който да установи тази финансова корекция по основание и размер, за да служи този акт като основание за отправяне на покана за плащане. Няма проведена процедура, която да обезпечи правото на бенефициента да възрази против констатациите, респ. да представи доказателства и които възражения впоследствие да бъдат обсъдени от решаващия орган. Това съдът преценява като съществено процесуално нарушение, не само защото напълно е пренебрегната законово разписаната процедура и от първоначален акт по чл.14, ал.1 от Наредбата, който дори не подлежи на самостоятелно оспорване, административният орган директно е пристъпил към отправяне на покана за доброволно плащане, но и защото ако не беше допуснато е възможно в резултат на възраженията да се установят факти, различни от приетите, в резултат на което да се достигне до друг правен резултат по същество. Именно поради начина, по който е процедирал административният орган, се създават понастоящем и  затрудненията относно определяне предмета на делото, което съдът извежда по тълкувателен път, за да се обезпечи правото на защита на засегнатата страна, която и без това е била лишена от тази възможност пред административния орган.     

Отделно от това неправилно е приложен и материалния закон.

Никъде в мотивите на Решение № РД-124/17.03.2017г., както и в процесното писмо № 1000-6304/22.03.2017г. съдът не констатира да има позоваване на Методологията за определяне на финансови корекции, приета с Постановление № 134/05.07.2010г. на МС, приложима на основание § 8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, поради което и неясно остава на коя точно хипотеза от Методологията се е позовал административния орган, за да пристъпи към финансова корекция именно в размер на 5%, предвид обстоятелството, че размерът на финансовата корекция  за нередности, произтичащи от нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки варира между 5% и 100%, в частност няма позоваване на нито една от хипотезите по т.1-т.16 от Приложение № 2, поради което обективно няма как да се прецени дали корекцията от 5% е правилно определена като размер. Също така липсват мотиви защо е приложен пропорционалният метод за изчисление на корекцията. Методологията регламентира два възможни метода за определяне размера на финансовите корекции – чл.8 нормира диференциалния метод, а чл.9 – пропорционалния, като предимство е дадено на диференциалния метод, видно от нормата на чл.9, ал.2, съгласно който пропорционалният метод е приложим само в отделни случаи, когато за установената нередност не може да бъде приложен диференциалния метод, при който финансовата корекция е равна на размера на финансовата загуба и само ако това изчисление е невъзможно, тогава се пристъпва към пропорционалния метод. В конкретния случай напълно липсват мотиви защо управляващия орган е пристъпил към пропорционалния метод за изчисление на корекцията. Отделно от това, експертизата назначена при първоначалното разглеждане на делото сочи, че хладилните камери и съоръженията, включени в количествено-стойностната сметка са част от сградата, т.е. самата постройка ведно със съоръженията представлява този хладилник, не могат да съществуват отделно. Така установеното води до извод, че неправилно органът е приел, че посочените доставки на оборудване не са свързани с изпълнението на строителството, не са необходими за изпълнението му и същите представляват самостоятелен обект на обществена поръчка. В този смисъл не е налице нарушение на чл. 15, ал. 7 от ЗОП. От заключението на вещото лице се установява още, че констатираната нередност няма финансово влияние, респ. недоказано е наличието на финансова загуба по смисъла на чл.8, ал.2 от Методологията.  В този случай мислима за приложение би могла да бъде хипотезата на чл.10, ал.1 от Методологията. Също така, на основание чл.70, ал.1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ финансова корекция е приложима единствено по отношение на средствата, осигурени от европейските инвестиционни и структурни фондове. В случая, видно от сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № 212/18.07.2013г. проектът не е финансиран на 100% от европейските структурни и инвестиционни фондове, като видно от чл.5, ал.1 на договора 75% от одобрената инвестиция се предоставя от Европейския фонд за рибарство, а останалите 25% се предоставят от държавния бюджет. От мотивите на оспореното писмо не може да бъде извършена преценка дали управляващия орган е определил законосъобразно основата на корекцията, съобразно така договореното съфинансиране.         

На основание изложените мотиви финансовата корекция, обективирана с писмо-покана изх.№ 1000-6304/22.03.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА следва да бъде отменена, като съобразно този изход на процеса в полза на Община Созопол следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в общ размер от 22194лв. (8424лв. по адм.дело № 887/2017г. на Административен съд Бургас, 6873лв. по адм.дело № 14676/2017г. на ВАС и 6873лв. по настоящото адм.дело № 968/2018г.). Не се констатира прекомерност на адвокатските възнаграждения предвид материалния интерес на делото и фактическата и правна сложност на спора.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ финансова корекция, обективирана в писмо-покана изх.№ 1000-6304/22.03.2017г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, гр.Бургас, ул.“Княз Александър Батенберг“ № 1 да заплати на Община Созопол, гр. Созопол, пл. "Хан Крум" № 2 сумата от 22194лв. разноски по делото.

                                                 

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                                          СЪДИЯ: