Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

    1219                            21.06. 2018 год.                     гр.Ямбол

                                     В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД БУРГАС,ХІІІ-ти административен състав

на  четиринадесети юни 2018 год.

в публично съдебно заседание в следния състав:

 

                           ПРЕДСЕДАТЕЛ :   ПАНАЙОТ ГЕНКОВ                                    

                                     ЧЛЕНОВЕ :    СТАНИМИЛА ДРУМЕВА 

                                                               ДИАНА ПЕТКОВА                                                                                                                                                                        

Секретар    Кр.Линова

Прокурор   А.Червеняков

като разгледа докладваното от  съдия Д.Петкова

канд.дело № 884 по описа на 2018 г.

          За да се произнесе, взе предвид следното:

           Производството по делото е по реда на чл.208 и сл.АПК във вр. с чл.63 ЗАНН.

          Образувано е по касационна жалба, депозирана  от  „Зелен лъч“ ЕООД,със седалище и адрес на управление с.Желязово общ.Камено, представлявано от управителя Т.Б.Б. против Решение № 46/1.02.2018 год. постановено по анд.№2643/2017 год.  по описа на РС-Несебър,с което е потвърдено НП издадено от Зам.директора на ТД на НАП-Бургас, с което на касатора на осн.чл.185 ал.2 ЗДДС е наложено административно наказание  “имуществена санкция“ в размер на 3000 лв.

          Касаторът релевира доводи за незаконосъобразност на съдебното решение поради противоречието му с материалния закон-касационно основание по чл.348 ал.1 т.1 НПК.Поддържа ,че правилната квалификация на нарушението е по чл.185 ал.2 изр.2 З във вр. с ал.1 ЗДДС.Иска отмяна на съдебното решение и потвърденото с него НП.В условията на евентуалност иска деянието да бъде преквалифицирано,като за извършеното административно нарушение да бъде наложена имуществената санкция по чл.185 ал.2 изр.2 във вр. с ал.1 ЗДДС.

         В с.з. процесуалният представител на касатора поддържа изцяло касационната жалба.

         Ответната страна ,редовно и своевременно призована не изпраща представител и не взема становище по жалбата.

         Представителят на ОП-Бургас дава заключение за неоснователност на касационната жалба,поради което решението на въззивната инстанция следва да бъде оставено в сила.

         Настоящата съдебна инстанция,след като извърши проверка на оспорения съдебен акт на посоченото в него касационно основание, което съставлява такова по чл.348 ал.1 т.1 НПК във вр. с чл.63 ал.1 ЗАНН, както и с оглед чл.218 ал.2 АПК във вр. с чл.63 ал.1 ЗАНН приема за установено следното:

        Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в законово установения срок по чл.211 ал.1 АПК, от легитимирано лице, имащо право и интерес да обжалва съдебния акт, съгласно разпоредбата на чл.210 ал.1 от АПК във вр. с чл.63 ал.1 ЗАНН и при спазване на изискванията на чл.212 АПК във вр. с чл.63 ал.1 ЗАНН.

        Разгледана по същество жалбата е основателна.

        С решението, предмет на касационната проверка РС-Несебър е потвърдил НП № 2418/28.09.2016 год. на Зам.директора на ТД на НАП-Бургас,с което на „Зелен Лъч“ЕООД,със седалище и адрес на управление  с.Желязово,общ.Камено за нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.201006 год. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства издадена от МФ /Наредбата/ във вр. с чл.118 ал.1 ЗДДС е наложено на осн.чл.185 ал.2 ЗДДС административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 3000 лв.

       За да постанови решението си РС-Бургас е  събрал и приобщил към делото по надлежния процесуален ред относимите писмени и гласни доказателства,представени както с наказателното постановление,така и в хода на съдебното производство,което и спомогнало делото да бъде изяснено от фактическа страна.По делото е безспорно установено,че на 23.06.2016 год. около 12.00 часа служители на НАП са извършили проверка на търговски обект-склад за плодове и зеленчуци, находящ се в к.к,“Слънчев бряг“,Автогарата, стопанисван от „Зелен лъч“ЕООД, при която е установена разлика между фактическата наличност в касата/388 лв./ и отразената наличност по дневния фискален отчет,отпечатан от регистрираното и работещо в обекта ФУ/23 лв./.При така установената фактическа обстановка ,РС е приел че правилно АНО е приложил санкционната норма на чл.185 ал.2 ЗДДС,тъй като е налице нарушение на чл.33 ал.1 от Наредбата.РС-Несебър е  приел че  в случая не намира приложение чл.185 ал.2 изр. във вр. с ал.1 ЗДДС тъй като нерегистрирането на парични средства във фискалното устройство означава че на практика търговеца не е отразил своите приходи.

        Настоящата инстанция счита че решението на въззивния съд е валидно и допустимо ,но постановено при неправилно прилагане на закона.

         Съгласно чл.33 ал.1 от Наредбата извън случаите на продажба всяка промяна в касовата наличност/начална сума,въвеждани и извеждане на пари в и извън касата/ на ФУ се регистрира чрез ФУ чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“суми.В момента на проверката  в обекта е установена разлика в касовата наличност която не е отразена.При тези данни АНО е посочил като нарушена нормата на чл.33 ал.1 от Наредбата и е приложил санкционната норма на чл.185 ал.2 ЗДДС.Съгласно последната лице което извърши или допусне извършването на нарушение по чл.118 ЗДДС или на нормативен акт по неговото прилагане се наказва с глоба-за физическо лице което не е търговец или имуществена санкция –за юридическо лице и еднолични търговци като последната  е от 3000 лв. до 10 000 лв.Когато нарушението не води до неотразяване на приходи се налага санкцията по ал.1 ЗДДС.Нормата е бланкетна, поради което и наказващия орган е посочил като нарушен чл.33 ал.1 от Наредбата.В настоящия случай е констатирано,че в обекта има електронен касов апарат с фискална памет който има опции “служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, поради което наличната парична сума е следвало да бъде въведена.Но никъде в АУАН или в НП не е посочено,че установената наличност е в резултат на продажби, както и липсват констатации за неотчетени такива.Съвкупният анализ на чл.185 ал.1 и чл.185  ал.2 ЗДДС налага извода,че за да се наложи на едно лице имуществена санкция в размерите по чл.185 ал.2 ЗДДС следва нарушението по ал.2 да е довело до неотразяване на приходи, факт който е елемент от състава на административното нарушение и който подлежи на установяване и доказване от наказващия орган,така и на вписването му в наказателното постановление като част от състава на нарушението от обективна страна.Настоящата инстанция счита че това не е направено от АНО.Нещо повече след като органът се позовава на чл.33 ал.1 Наредбата, той приема че не са налице неотчетени продажби, в който случай е немислима хипотезата на неотчитане на продажби.Нарушението обаче е налице-установена сума която не е въведена надлежно в касовия апарат.При това положение,след като няма данни това да е довело до неотразяване на приходи, нарушението е следвало да се санкционира по чл.185 ал.2 изр.2 във вр. с ал.1 ЗДДС,където санкцията е от 500 лв. до 2000 лв.

        Пред вид обстоятелството че нарушението е безспорно установено, то настоящата инстанция счита че разполага с правомощие да извърши преквалификация и да приложи правилната санкционна норма.В случая не се касае до установяване на друг състав на нарушение, а до възможността  когато отговорността на нарушителя е ангажирана за квалифициран или основен състав на административно нарушение, ако се установят предпоставки за приложимост на превилигирован състав, деянието да се преквалифицира,като спрямо нарушителя се приложи по-ниско наказание.Несъмнено с преквалификацията не се  нарушава положението на нарушителя,тъй като на последния се налага по-леко наказание от това посочено в НП.В тази насока е и  ТР№3/2011 год. по т.д.№7/2010 год. на ВАС,което макар и постановено по друг материален закон,съдържа принципни положения относно правомощията на касационната инстанция.

         При това положение касационната инстанция счита че решението на РС-Несебър следва да се отмени,а оспореното НП да се измени,като на осн.чл.185 ал.2 изр.2 във вр. с ал.1 ЗДДС на дружеството се определи имуществена санкция в размер на 500 лв.

          Водим от горното,съдът

 

                                            Р   Е   Ш   И

 

      ОТМЕНЯ  Решение №46/1.02.2018 год.,постановено по анд.№2643/2017 год. по описа на РС-Несебър и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

       ИЗМЕНЯ НП №2418/28.09.2016 год. изд.от Зам.директор на ТД на НАП-Бургас,с което на осн.чл.185 ал.2 ЗДДС на „Зелен Лъч“ ЕООД с.Желязово ,общ.Камено, представлявано от управителя Т.Б.Б., съд.адрес *** адв.К.Т. за нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 год. във вр. с чл.118 ал.1 ЗДДС е наложена “имуществена санкция“ в размер на 3000 лв.,като на осн.чл.185 ал.1 изр.2 във вр. с ал.1 ЗДДС НАМАЛЯ размера на имуществената санкция на 500/петстотин/ лева.(

      Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протестиране.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                            ЧЛЕНОВЕ:1.                           2.