Р Е Ш Е Н И Е

 

  Номер 1296          Година 16.07.2012          Град  Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на седемнадесети април две хиляди и дванадесета година, в публично заседание, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева

 

Секретаря Й.Б.

Прокурор 

Като разгледа докладваното от съдия Драгнева административно дело № 72 по описа за 2012 година и за да се произнесе взе пред вид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс, във връзка с чл.40, ал.1 от Закона за достъп до обществена информация.

Образувано е по повод жалба на „Д. клима инженеринг” ООД, гр.***, след Професионално техническа гимназия по машиностроене, срещу решение 93-00-992/14/05.12.2011г. на заместник-кмета на община Бургас, с което е разгледано заявление вх.№ 93-00-992/14/07.11.2011г., подаденото от него по реда на ЗДОИ. В жалбата се твърди, че решението е нищожно, като издадено от некомпетентен орган и незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Прави се искане да се отмени решението изцяло или да бъде изменено по начин, така че ответната страна да бъде задължена да предостави пълен достъп до поисканата обществена информация. В съдебно заседание, поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Ответникът– Заместник-кмета на община Бургас, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, като неоснователна.

Административен съд Бургас намира, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество жалбата е частично  основателна.

Със заявление за достъп до обществена информация вх.№ 93-00-992/14/05.12.2011г., жалбоподателят е поискал от кмета на община Бургас да бъде предоставена следвана информация, касаеща обявена през 2009г. обществена поръчка с предмет „Реконструкция, модернизация и благоустрояване на спортен комплекс „Изгрев” в парк „Изгрев”, УПИ ІІ, кв.19, ж.к.”Изгрев”, гр.Бургас:

1.Какви са били техническите и финансови изисквания на Община Бургас до кандидатите за изпълнител на обществена поръчка?

2.Какви са били техническите и финансови предложения на участниците в процедурата, включително на избрания за изпълнител на поръчката?

3.Какво точно е решението и какви са точно мотивите за избор на изпълнител на Комисията разглеждаща офертите на участниците, както и какво е класирането на участниците в процедурата със съответната обосновка, защо класирането е точно такова ?

4.След като е бил избран изпълнител на поръчката, какви дейности по изпълнението и са били актувани и какви плащания са извършени по тях ?

5.Останали ли са неплатени актове за свършена работа, по каква причина и на каква стойност?

6.Каква сума е внесъл избрания за изпълнител на поръчката като гаранция за изпълнение и възстановена ли му е била впоследствие гаранцията или пък е била усвоена от Община Бургас и по каква причина?

7.Ако гаранцията е била усвоена от Община Бургас или пък други плащания към изпълнителя са били задържани от Общината по каква причина е станало това, какви документи са съставени за усвояването, включително има ли /и както са те/ актове за допълнително извършвана работа или актове за поправяне на работата и т.н.?

8.Има ли некачествено извършена работа от изпълнителя, какви и на каква стойност? Ако е имало, отстранена ли е некачествено извършената работа, от кого, какви актове са съставени за това, на каква стойност е оценена поправката” Заплатено ли е извършването на поправката, на кого и колко ?

С решение 93-00-992/14/05.12.2011г. на Заместник-кмета на община Бургас е предоставен достъп до техническите и финансовите предложения на Консорциум „Онтарио-Мелаинвест строй” гр.Бургас и е отказан достъп до исканата обществена информация, в останалата част от заявлението. Определен е срок от 40 дни от датата на получаване на решението, в който е осигурен достъп до исканата обществена информация, който да бъде предоставен в гр.***. Определено е информацията да бъде предоставена на хартиен носител, като разходите по предоставянето в размер на 62,82 лева на всяко копие на страница следва да се заплатят от заявителя в 14-дневен срок от получаване на уведомлението за решението, като след представяне на платежен документ, информацията да се предостави на заявителя, за което да се изготви двустранен протокол подписан от страните. Решението е връчено на 06.12.2011г. и е обжалвано с жалба вх.№ 93-СО-992/15/20.12.2011г.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл.168 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

В настоящия случай при извършване на преценка за основателността на жалбата е необходимо да бъде установено дали исканата от жалбоподателя информация е обществена по смисъла на чл.2 от ЗДОИ и дали ответника е задължено лице по смисъла на чл.3 от ЗДОИ.

Безспорно се установява от разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от ЗДОИ, че кметът на община Бургас е задължен субект по смисъла на закона. В чл.3 от ЗДОИ е регламентирано задължение за „задължените субекти” да предоставят информацията, която е създадена в кръга на тяхната компетентност и е налична.

Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗДОИ, компетентен да вземе решение за предоставяне или отказ от предоставяне на исканата обществена информация са органите или изрично определени от тях лица. Обжалвания отказ е издаден от компетентен орган, тъй като видно от представената заповед № 408/18.02.2009г. на кмета на Община Бургас, с нея са определени компетентните лица за вземане на решение за предоставяне или отказ за предоставяне на достъп до обществена информация, като сред изчерпателно изброените попадат и  заместник-кметовете на  община Бургас.

Съгласно чл.2 от ЗДОИ обществена информация е всяка информация, свързана с обществения живот в Република България и даваща възможност на гражданите да си съставят собствено мнение относно дейността на задължените по закона субекти. Понятието „обществена информация” следва да бъде възприемано като сведение, знание за някого или нещо, свързано с обществения живот в страната, като тази обществена информация може да се съдържа в документи или други материални носители, създавани, получавани или съхранявани от задължените по ЗДОИ субекти.

С оспореното решение е отказан достъпа до обществена информация по т.1 от подаденото от жалбоподателя заявление относно какви са били техническите и финансови изисквания на Община Бургас до кандидатите за изпълнител на обществена поръчка, с предмет „Реконструкция, модернизация и благоустрояване на спортен комплекс „Изгрев” в парк „Изгрев”, УПИ ІІ, кв.19, ж.к.”Изгрев”, гр.Бургас. В мотивите на решението е прието, че съществува специален ред за публикуване на информацията за процедурите по ЗОП и подзаконовите нормативни актове в тази област, поради което се изключва приложението на ЗДОИ. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са публични от обявяване на откриването им до информацията за сключен договор или прекратяване на съответната процедура. Посочен е интернет адреса на регистъра на АОП, като е посочено, че за достъп до него се изисква регистрация, която е разрешена за всяко лице и не е пречка за достъп. В допълнение е посочено, че информация за техническите и финансови изисквания на Община Бургас до кандидатите за изпълнители се съдържат в документите за участие, публикувани на страницата на Община Бургас, поради което е прието, че искането е неоснователна.

Обжалваното решение в тази му част е правилно и законосъобразно. Информацията касаеща техническите и финансови изисквания на Община Бургас до кандидатите за изпълнител на всяка една обществена поръчка, включително и посочената от заявителя се публикува по реда на Закона за обществените поръчки, в регистър за обществените поръчки, който съгласно чл.21, ал.2 от ЗОП е публичен. Съгласно чл.22 от ЗОП, регистърът на обществените поръчки съдържа: 1.решенията за откриване, промяна и прекратяване на процедури за възлагане на обществени поръчки; 2. обявленията, предвидени за вписване в регистъра; 3. информацията за възложените обществени поръчки; 4. информация за изпълнените договори за обществени поръчки; 5. информация за хода на процедурата при производство по обжалване и 6.друга информация, определена в правилника за прилагане на закона.

Съществуващият специален ред за публикуване на информация за процедурите по Закона за обществените поръчки и подзаконовите нормативни актове в тази област изключва приложението на ЗДОИ, тъй като съгласно чл.4, ал.1 от ЗДОИ, всеки гражданин на Република България има право на достъп до обществена информация при условията и по реда, определени в този закон, освен ако в друг закон е предвиден специален ред за търсене, получаване и разпространяване на такава информация. Ето защо след като процедурите за възлагане на обществени поръчки по начало са публични, от обявяване на откриването им, до информацията за сключен договор или прекратяване на съответната процедура и регистърът на АОП е публично достъпен в Интернет на адрес: www.aop.bg., постановения отказ в тази му част се явява законосъобразен.

Така изложеното се отнася и до заявеното в точка 3 искане – „Какво точно е решението и какви са точно мотивите за избор на изпълнител на Комисията разглеждаща офертите на участниците, както и какво е класирането на участниците в процедурата със съответната обосновка, защо класирането е точно такова ?”. Класирането на участниците е информация, която се съдържа в решение № 2223/18.08.2009г. на заместник клета на Община Бургас за класиране и избор на изпълнител на обявената малка обществена поръчка, което решение подлежи на обявяване в регистъра на обществените поръчки и достъпа до него е свободен. Още повече, че самия жалбоподател е представил по делото решение № 1172/10.11.2009г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-815/2009г., във връзка с постъпила жалба на Консорциум „Онтарио-Мелаинвест строй” срещу посоченото по-горе решение за класиране и избор на изпълнител на малката обществена поръчка. В това решение на КЗК са възпроизведени становищата на участниците в поръчката и възложителя, съответно установената фактическа обстановка, включително процедурата по която е проведена поръчката и решенията които е взела комисията за отстраняване на част от участниците и класиране на допуснатите участници. 

Жалбата е частично основателна по отношение на искането по т.2 „Какви са били техническите и финансови предложения на участниците в процедурата, включително на избрания за изпълнител на поръчката?”.

По своята същност предложенията на участниците в обявена общестевна поръчка представлява оферта за сключване на договор по смисъла на ч.13 от ЗЗД, която следва да е съобразена със специфичните изисквания предвидени в ЗОП и обявената процедура. Съгласно чл.58а, ал.6 от ЗОП, възложителят е длъжен да съхранява цялата документация по провеждането на всяка процедура за възлагане на обществена поръчка най-малко 4 години след приключване изпълнението на договор.

Правилно административния орган е приел, че исканата по тази точка информация касае трети лица – участниците в обявената процедура, поради което за да бъде предоставена е необходимо тяхното изрично съгласие. В изпълнение на предвидена в чл.31 от ЗДОИ процедура са отправени запитвания до лицата в които е поискано тяхното изрично съгласие. В резултат на запитванията е получено изрично съгласие единствено от Консорциум „Онтарио-Мелаинвест строй” гр.Бургас и правилно с оспореното решение е предоставена исканата информация. Що се касае до определените разходи за предоставяне на достъп в размер на 62,82 лева, на всяко копие на страница, които заявителя следва да заплати, следва да се има в предвид направеното изрично изявление в съдебно заседание, на процесуалния представител на ответника, че се касае за техническа грешка и това е общата стойност на разходите, поради което тази грешка подлежи на отстраняване по реда на чл.62 от АПК, но не и в настоящото производство.

От участника „Изи Билд България” АД, е постъпил отказ вх.№ 9300-992/24.11.2011г. (л.55 от делото) с който е отказано даването на съгласие информация отнасяща се до Консорциум „Верж Билдинг” и/или „Изи Билд България” АД, да бъде предоставена на трето лице. Такъв отказ е получен и от Консорциум „Сан Сити Спорт Строй” (л.58 от делото) и Консорциум „ОМГ” (л.66 от делото), като от Консорциум „Бургас Спорт” не е изразено никакво становище. С оглед така постъпили откази и липсата на изрично съгласие от Консорциум „Бургас спорт”, правилно с оспореното решение е отказан достъп до исканата информация по т.2 от заявлението, по отношение на направените от тези участници предложенията в хода на обявена обществена поръчка.

По отношение на третото лице - изпълнител на обществената поръчка Консорциум „Верж-Билдинг”, по делото не се установява то да е редовно уведомено за постъпилото искане за предоставяне на обществена информация. Видно от представената „Интернет справки в регистър БУЛСТАТ” (л.80 от делото), консорциума се представлява от Х.С.В. и е със седалище и адрес на управление гр.***. Ето защо, макар и по делото да се съдържа отказ от П.С.Р. представител на „Изи Билд България” АД (л.55 от делото), след като той не е лицето което представлява Консорциум „Верж Билдинг”, изразеното становище не следва да се взема в предвид. Същевременно по делото са представени копия от две пощенски разписки и част от пощенски плик (л.68-71 от делото), като в едната от разписките е направено отбелязване на два опита за връчване на 27 и 28.11.2011г., а на втората „Сменен адрес”, като от тях обаче не може да се направи еднозначния извод, че касаят искането на жалбоподателя за предоставяне на достъп до обществена информация. След като по делото липсват доказателства за надлежно отправено искане до третото лице за предоставяне на съгласие, неправилно административния орган е призумирал неговия отказ, а такъв би бил налице в случай че консорциума е бил надлежно уведомен за искането и в указания му срок не е изразил становище. Ето защо постановения отказ по т.2 от искането, по отношение на Консорциум „Верж Билдинг” следва да бъде отменен, а преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне, след надлежно провеждане на процедурата по чл.31 от ЗДОИ, за уведомяване на третото лице. 

За да откаже предоставянето на информация по точки от 4 до 8 от заявлението, административния орган е приел, че тя се отнася до трето лице – изпълнител на обществената поръчки и засяга неговите интереси и след като няма негово изрично писмено съгласие за предоставяне на исканата  обществена информация , достъп не следва да се предоставя.

В тази част жалбата е основателна.

Искането в тази част касае конкретното изпълнение на обществената поръчка, по отношение на което не се съдържа информация в регистъра на обществените поръчки. Тази информация е обществена информация по смисъла на чл.2, ал.1 от ЗДОИ, тъй като е свързана с обществения живот в град Бургас и дава възможност на гражданите да си съставят собствено мнение относно дейността на задължените по закон субекти. Тази информация, доколкото касае изпълнението на обявена и възложена обществена поръчка,  се определя като служебна обществена информация по смисъла на чл.11 от ЗДОИ, достъпа до която съобразно чл.13, ал.1 от същия закон е свободен. Същевременно в административната преписка не се съдържат доказателства и по делото не са твърди, че достъпа до тази информация е ограничен поради наличието на някоя от предпоставките по чл.13, ал.2 от ЗДОИ. Ето защо, след като тази информация, се създава и съхранява в Община Бургас, Кмета на общината, съответно упълномощеното от него лице е компетентния орган по смисъла на чл.3, ал.1 от ЗДОИ, който следва да се произнася по направеното искане и постановения отказ в тази част следва да бъде отменен, като незаконосъобразен, а преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне.

В допълнение следва да се има в предвид, че в случая макар и да се твърди, че е поискано съгласие от третото лице – изпълнител на обществената поръчка Консорциум „Верж-Билдинг”, това не се установява от представените по делото доказателства.  Ето защо, след като по делото липсват доказателства за надлежно отправено искане до третото лице за предоставяне на съгласие, неправилно административния орган е призумирал неговия отказ. Такъв би бил налице в случай че консорциума е бил надлежно уведомен за искането и в указания му срок не е изразил становище.

С оглед на изложеното жалбата на “Д. клима инженеринг” ООД, гр.Бургас се явява частично основателна и на основание чл.172 ал.2 от АПК, следва частично да бъде отменен оспорения отказа на заместник кмета на община Бургас за предоставяне на достъп до обществена информация и съгласно нормата на чл.173 ал.2 от АПК, преписката следва да му бъде върната за ново произнасяне, съобразно мотивите на съдебното решение.

Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, във връзка с чл.40, ал.1 от ЗДОИ, Административен съд гр.Бургас, Х-ти състав

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ решение 93-00-992/14/05.12.2011г. на заместник-кмета на община Бургас, с което е отказан достъп до обществена информация по  заявление вх.№ 93-00-992/14/07.11.2011г., подаденото от „Д. клима инженеринг” ООД, гр.Бургас, по т.2 по отношение на Консорциум „Верж-Билдинг” и по т.4, т.5, т.6, т.7 и т.8.

 ВРЪЩА преписката на административния орган за произнасяне съобразно дадените от съда указания по заявление вх.№ 93-00-992/14/07.11.2011г., подаденото от „Д. клима инженеринг” ООД, гр.Бургас, по т.2 по отношение на Консорциум „Верж-Билдинг” и по т.4, т.5, т.6, т.7 и т.8.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Д. клима инженеринг” ООД, гр.***, след Професионално техническа гимназия по машиностроене в останалата и част.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба в 14 -дневен срок, от съобщаването на страните пред Върховен административен съд.

 

 

СЪДИЯ:

 

 

 

 

ЗАКОН за достъп до обществена информация

  Двуезична версия на документа: BG - EN

 

 

 

 

Обн., ДВ, бр. 55 от 7.07.2000 г., изм., бр. 1 от 4.01.2002 г., в сила от 1.01.2002 г., бр. 45 от 30.04.2002 г., бр. 103 от 23.12.2005 г., изм. и доп., бр. 24 от 21.03.2006 г., изм., бр. 30 от 11.04.2006 г., в сила от 12.07.2006 г., бр. 59 от 21.07.2006 г., в сила от деня на влизане в сила на Договора за присъединяване на Република България към Европейския съюз - 1.01.2007 г., изм. и доп., бр. 49 от 19.06.2007 г., изм., бр. 57 от 13.07.2007 г., в сила от 13.07.2007 г., изм. и доп., бр. 104 от 5.12.2008 г., изм., бр. 77 от 1.10.2010 г., бр. 39 от 20.05.2011 г.

 

 

 

 

Сборник закони - АПИС, кн. 8/2000 г., стр. 93

 

 

 

 

Библиотека закони - АПИС, т. 2, р. 4, № 150

 

 

 

 

Глава първа
ОБЩИ ПОЛОЖЕНИЯ

 

 

 

 

Раздел I
Предмет и обхват

 

 

 

 

Предмет на закона

 

 

 

 

Чл. 1. (Доп. - ДВ, бр. 49 от 2007 г.) Този закон урежда обществените отношения, свързани с правото на достъп до обществена информация, както и с повторното използване на информация от обществения сектор.

 

 

 

 

Обществена информация и информация от обществения сектор (Загл. доп. - ДВ, бр. 49 от 2007 г.)