Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер           855                   от 12.05.2017г.,                           град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Бургас, петнадесети състав, на двадесет и седми април  две хиляди и седемнадесета година в публично заседание в следния състав:

 

  Председател: Лилия Александрова

 Членове: 1. Станимир Христов

                  2. Диана Ганева

 

при секретаря С.Х.  и прокурор Тиха Стоянова  като разгледа докладваното от съдия Ганева касационно наказателно административен характер дело номер 729 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.63, ал.1 ЗАНН, във връзка с чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на „Гига 80“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, кв.Банево, ул.“Странджа“ ***, представлявано от управителя К.Т.Д., против решение №82/09.02.2017, постановено по НАХД №2263/2016 година по описа на Районен съд - Несебър, с което е потвърдено наказателно постановление № 1601/22.07.2016 г., издадено от заместник директора на ТД на НАП - Бургас, с което за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, вр. чл. 118, ал. 4 ЗДДС, на основание чл. 185, ал. 2 ЗДДС, на касатора е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева.

Касаторът, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, поддържа  жалба и твърди, че оспореното решение е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон. Моли съда да го отмени и да отмени наказателното постановление, алтернативно да намали размера на санкцията до минимума, предвиден в разпоредбата на чл.185, ал.1 от ЗДДС. Не ангажира доказателства.

Ответникът по касационната жалба, редовно уведомен, не се явява, не се представлява.

Представителят на Окръжна прокуратура - Бургас дава заключение за неоснователност на касационната жалба, а решението на  Районен съд- Несебър, като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба e подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал.1 АПК и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, в  пределите на касационната проверка по чл.218 АПК, Административен съд - Бургас, ХV-ти състав, намира жалбата за основателна по следните съображения:

С решение №82/09.02.2017, постановено по НАХД №2263/2017 година, РС -Несебър е потвърдил наказателно постановление №1601/22.07.2016 г., издадено от заместник директора на ТД на НАП - Бургас, с което за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, вр. чл. 118, ал. 4 ЗДДС, на касатора е наложена имуществена санкция в размер на 3000  лева.

За да постанови оспореното решение, районният съд е приел, че при образуването и провеждането на административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. Счел е, че нарушението, за което е санкционирано дружеството, е безспорно установено и доказано от събраните по делото гласни и писмени доказателства. Изложени са мотиви, че наказващият орган е дал правилна квалификация на извършеното нарушение и в съответствие със закона го е подвел под коректната санкционна норма на чл.185, ал.2 ЗДДС, като наложената на  търговеца имуществена санкция е в минимално установения размер – 3000 лева, съобразен с разпоредбата на чл.27 ЗАНН.

Решението на първата инстанция е неправилно, като съображенията за това са следните:

Дружество е санкционирано за това, че при извършена проверка на 12.07.2016г., в 20.48 ч., в обект – витрина за сладолед „Рафи“, находящ се в гр.Несебър, ул.“Хан Крум“ пред пощата, стопанисван от търговец, е установено, че според монтираното в обекта фискално устройство разчетената касова наличност е в размер на 94.60 лв., а фактически установената в касата наличност е в размер на 182.00 лв. Разликата е 57.40 лв. в повече, която не е регистрирана с операция „служебно въведен” в монтираното и работещо в обекта фискално устройство.

При извършената проверка, съгласно представения по делото протокол, отразяващ констатацията от проверката, не е установено осъществяването на продажби без издаване на фискален касов бон. След като липсват данни, че установената разлика се дължи на неотчетени продажби, настоящият състав счита, че констатираното нарушение правилно е квалифицирано, като е посочена разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, вр. чл. 118, ал. 4 ЗДДС, но неправилно е приложен санкционната норма на чл.185, ал.2 от ЗДДС.

Според чл.185, ал.2 от ЗДДС извън случаите по ал.1 (лице, което не издаде документ по чл.118, ал.1 ЗДДС) на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл.118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3 000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал.1. След като самият наказващ орган не е констатирал, че в следствие на установеното нарушение е настъпило неотразяване на приходи, то правилната санкционна норма, която е следвало да бъде приложена в случая е чл.185, ал.2, изр.последно, във вр. с чл.185, ал.1 от ЗДДС, съгласно която имуществената санкция за юридически лица и еднолични търговци е в размер от 500 лв. до 2 000 лв.

Наказващият орган неправилно е санкционирал търговец на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС с имуществена санкция в размер на 3 000 лв., независимо че не е установил нарушението да води до неотразяване на приходи, поради което е приложил неправилно закона.

 На основание чл.337, ал.1, т.1 и 2 от НПК районният съд е имал възможност да приложи правилната санкционна норма и да определи друг размер на имуществената санкция, като я намали до размерите предвидени в  чл.185, ал.1 от ЗДДС и да изложи мотиви по отношение на конкретно определеното от него наказание. Това е така, защото в производството по чл.63 от ЗАНН, районният съд може субсидиарно да приложи НПК. Касационната инстанция не разполага с такова правомощие, тъй като АПК не предвижда възможност съдът субсидиарно да се прибегне до приложението на разпоредбите на НПК.  Настоящият съдебен състав счита, че предвид процесуалната възможност да прилага НПК, само районния съд може да промени правната квалификация по отношение на санкционната норма.

Районният съд неправилно е приел, че санкционната норма е определена законосъобразно, поради което е постановил неправилно решение. При определяне на санкционната норма, а от там и на конкретния размер на санкцията, наказващият орган е допуснал нарушение на закона, като е квалифицирал неправилно констатираното административно нарушение и е наложил неправилна по размер санкция. По тази причина решението на районния съд следва да се отмени, а по съществото на спора – да се отмени наказателното постановление.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, във връзка  с чл.63, ал.1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд Бургас, ХV състав,

 

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ решение №82/09.02.2017г, постановено по АНД №2263/2016г. по описа на Районен съд – Несебър и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ наказателно постановление №1601/22.07.2016г., издадено от заместник директора на ТД на НАП - Бургас.

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

 

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

                                                                                                                              2.