Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№:1126                      25.06.2014г.                          гр.Бургас,

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд – гр.Бургас                                                                VІІ състав

На тринадесети юни                           две хиляди и четиринадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател:….Румен Йосифов

Секретар: С.Х.

Прокурор:

като разгледа докладваното от Румен Йосифов

административно дело № 677 по описа за 2014 година, за да се произнесе взе пред вид следното:

 

 

Производство по реда на чл.156-161 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по жалба на „Ети-81“ООД, ЕИК-147111485, гр.***, срещу ревизионен акт (РА) № 021301584/25.11.2013г. на орган по приходите при ТД на НАП-Бургас, потвърден с решение № 27/07.02.2014г. на директор на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” Бургас при Централно управление на Националната агенция за приходите, с който са установени дължими задължения за данъци по ЗДДС за периода м.декември 2011г. в размер на 20`754,16лв. главница и 3`415,65лв. лихва върху него.

 Жалбоподателят по подробно изложени съображения твърди, че РА е незаконосъобразен като постановен в противоречие с материалния закон и е необоснован. Не споделя основния мотив в оспорения акт и потвърждаващото го решение, че ремонтът на общинския път представлява безвъзмездна доставка в полза на общината. Не оспорва, че пътят върху който за извършени процесните СМР е общинска собственост, но извършването на ремонт на същия е задължение на общината. След като дружеството-жалбоподател е извършило този ремонт, общината е длъжна да го обезщети по правилата на чл.61, ал.1 от ЗЗД. „Ети-81“ООД не е имало намерение с ремонта да извършва дарение в полза на общината, а за да е налице договор за дарение следва да е налице дарствено намерение, каквото липсва. Не е доказано общината да е приемала дарение, което като двустранна сделка изисква съгласуване на волеизявленията. Няма сключен в писмена форма договор за дарение, а изграждането на пътя не е осчетоводен като дарение в полза на трето лице. Счита, че презумпцията на §1, т.8 от ЗДДС е оборима и не всяка липса на уговорено заплащане представлява дарение, какъвто е случаят с воденето на чужда работа без пълномощие. На изложените основания моли да се отмени оспорения РА. В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез пълномощника си адв.Т., поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски.

Ответникът по жалбата – директор на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” Бургас при Централно управление на Националната агенция за приходите (директор на дирекция ОДОП-Бургас при ЦУ на НАП), чрез процесуален представител ю.к.Д., оспорва жалбата. Счита, че от събраните доказателства се установява, че общината е била наясно за извършвания ремонт на общинския път, тъй като е издала разрешение за строеж през 2010г. Пледира жалбата да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд Бургас в настоящия си състав, като прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото доказателства, намира от фактическа страна следното:

Ревизионното производство е започнало със Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № 1301584/09.07.2013г. (л.41), която е издадена във формата по чл.113, ал.1 ДОПК и е връчена на ревизираното лице на 16.07.2013г., съобразно чл.113 ал.2 от ДОПК. Представена е и Заповед № РД-6/02.01.2013г. на директора на ТД на НАП-Бургас (л.43) относно компетентността на органа, възложил ревизията.

В срока по чл.117, ал.1 от ДОПК е издаден ревизионен доклад (РД) № 1301584/30.10.2013г. (л.21-40) от органите по приходите определени в ЗВР, който съдържа реквизитите по чл.117, ал.2 от ДОПК. РД е връчен на жалбоподателя на 05.11.2013г., съобразно чл.117, ал.4 от ДОПК.

Ревизията е приключила с издаване на РА №021301584/25.11.2013г. от заместник на органа по чл.119, ал.2 от ДОПК и ръководителя на ревизията, видно от констативната част на който, на дружеството-жалбоподател е начислен ДДС в размер на 20`754,16лв. и лихви в размер на 3`415,65лв. за данъчния период м.декември 2011г., на осн. чл.86, ал.1,  вр. чл.9, ал.3 от ЗДДС, върху данъчна основа определена по реда на чл.27, ал.2 от ЗДДС, във връзка с извършената от „Ети-81“ООД безвъзмездна облагаема доставка /услуга/ - ремонт на полски път, свързващ стопанската сграда с път III-795 „Драка - Малина - Карнобат“.

Актът е връчен на управителя на дружество на 26.11.2013г. (л.20) и в срока по чл.152, ал.1 от ДОПК е постъпила жалба, с която същият е обжалван по административен ред досежно задължението по начисления ДДС в размер на 20`754,17лв. и лихви в размер на 3`415,65лв. за данъчния период м.декември 2011г. В срока по чл.155, ал.1 от ДОПК директорът на дирекция ОДОП-Бургас при ЦУ на НАП е постановил решение № 27/07.02.2014г., с което е потвърдил ревизионния акт. Решението било надлежно връчено на жалбоподателя на 06.03.2014г., а жалбата до съда е подадена на 20.03.2014г., т.е. в срока по чл.156, ал.1 от ДОПК. Подадена е от легитимирано лице и срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, поради което същата е допустима.

В хода на ревизията е установено, че жалбоподателят е упражнил право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 2407/30.12.2011г. (л.115) с данъчна основа 418`375,87лв. и начислен ДДС 83`675,17лв., издадена от „Торкрет“ЕООД с основание: „изпълнено СМР, съгласно акт обр. 19/30.12.2011г. на обект-Птицеферма за бройлери в „Каба Зорна“, землището на с.Малина“. Във връзка с връчено искане за представяне на документи и писмени обяснения от задължено лице (ИПДПОЗЛ) с изх.№ ИТ-00-9992/19.07.2013г. (л.74-76), от „Ети 81“ООД са представени: Договор за СМР от 04.07.2011г. (л.117) между това дружество в качеството му на възложител и „Торкрет“ЕООД, с предмет изпълнение на „вертикална планировка“ на обект-птицеферма за бройлери в с.Малина, общ.Средец. Срокът за изпълнение на договора е 180 календарни дни. Стойността на извършените СМР е съгласно предварителна оферта. Срокът за разплащане на изпълнените СМР е в срок от 12 месеца, считано от датата на издаване на фактура и двустранно подписан приемо-предавателен протокол обр.19. С Анекс № 1/30.11.2011г. е променен предвиденият в договора срок за разплащане на СМР до 31.12.2013г. След преценка на представените документи /фактура, договор, протокол обр.19/, органът по приходите констатирал, че в протокола за изпълнени СМР /обр.19/ от 30.12.2011г. са включени материали и строителни услуги по ремонт на общински полски път до предприятието на „Ети-81“ООД в размер на 103`770,84лв. и които са осчетоводени по сч.сметка 617: „разходи за придобиване на ДМА“. На доставчика „Торкрет“ЕООД е връчено ИПДПОЗЛ с изх.№ ИТ-00-13406/08.10.2013г. (л.145) за представяне на доказателства във връзка с извършените СМР услуги, документирани с фактура № 2407/30.12.2011г.  В отговор на връченото искане, са представени: заверено копие на процесната фактура, ведно с протокол обр.19 от 30.12.2011г. за извършени СМР в количествено и стойностно изражение на стойност 418`375,87лв. без ДДС (л.116) и количествено-стойностна сметка към протокол обр.19/30.12.2011г. за извършени разходи за строителство на полски път, съгласно разрешение за строеж № 63/19.08.2010г., на стойност 103`770,84 лв. без ДДС.  Приложено е копие на разрешение за строеж № 63/19.08.2010г. (л.152), издадено от Община Средец, за ремонт на пътната настилка на общински полски път № 000146 по КВС в землището на с.Малина, общ. Средец. От Община Средец също са изискани данни във връзка с осъществените от „Ети 81“ООД ремонтни дейности на този път. Според получения отговор, на дружеството-жалбоподател е издадено описаното разрешение на строеж, строежът е IV категория и следва да се въведе в експлоатация с удостоверение за ползване от гл.архитект на общината, след представяне на строителни книжа и доклад от строителен надзор. Тъй като такъв доклад не е представен, строежът не е въведен в експлоатация.

В резултат на събрания доказателствен материал ревизиращите органи са приели, че дружеството-жалбоподател, без да е собственик на процесния път или да притежава вещно право върху него, е извършило СМР и осчетоводило разходи за същите, които се квалифицират като действия по безвъзмездно предоставяне на услуги в полза на Община Средец. Констатирали са, че спорната доставка е облагаема по смисъла на чл.12 от ЗДДС, поради което за „Ети 81“ООД възниква задължение да начисли съответният размер на ДДС, съгласно изискванията на чл.86, ал.1 от ЗДДС, като издаде данъчен документ съобразно чл.25, ал.2 от ЗДДС, състави протокол по реда на чл.117, ал.1, т.3 от ЗДДС в срок от 15 дни от датата на която данъкът е станал изискуем. Тъй като в случая това не е сторено от задълженото лице, с оспорения ревизионен акт е начислен ДДС върху определената от органа по приходите данъчна основа по реда на чл.27, ал.2 от ЗДДС, възлизаща на 103`770,84лв., в размер на 20`754,16лв. за данъчния период м.декември 2011г.

При така установената фактическа обстановка, съдът осъществявайки пълна служебна проверка на валидността и законосъобразността на оспорвания РА, съгласно разпоредбата на чл.168 от АПК вр. § 2 от ДОПК, намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена в срока по чл.156, ал.1 от ДОПК, от ревизираното лице, до компетентния съд, след изчерпване на процедурата по административното оспорване на РА. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните мотиви:

В настоящото производство и съгласно чл.160, ал.2 от ДОПК съдът преценява законосъобразността и обосноваността на ревизионния акт, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби по издаването му. По изложените вече във фактическата част на решението съображения съдът намира, че обжалваният ревизионен акт е издаден от компетентен по смисъла на чл.118, ал.2 и чл.119, ал.3 от ДОПК орган по приходите. Спазена е формата по чл.120, ал.1 от ДОПК. При постановяването на ревизионния акт не се констатираха съществени нарушения на процесуалните правила.

За да бъде законосъобразно разрешен настоящият правен спор, следва да се прецени дали са налице предвидените в чл.70, ал.1, т.2 от ЗДДС основания за отказ на правото на данъчен кредит по процесната доставка. Тази норма предвижда две самостоятелни хипотези, при които правото на данъчен кредит не е налице, независимо от изпълнението на останалите основания по чл.69 и чл.74 от ЗДДС, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. Използваният от законодателя съюз „или“ означава, че правото на данъчен кредит е изключено за получателя по сделки, които са предназначени за безвъзмездни доставки, въпреки че последните са във връзка с икономическата му дейност, както и за получените стоки или услуги, с които получателят е осъществил възмездни сделки, но които са извън икономическата му дейност.

В случая е налице първата хипотеза от цитираната разпоредба – получените услуги са използвани за безвъзмездна доставка. Съгласно §1, т.8 от ДР на ЗДДС, „безвъзмездна доставка“ е доставката, по която няма възнаграждение или стойността на даденото многократно надхвърля полученото. Въпреки твърденията на жалбоподателя, че се касае за извършването на чужда работа без пълномощия, по делото не се установи да е налице насрещно задължение за „Ети-81“ООД в тежест на Община Средец, а след като няма такова задължение е налице хипотезата на §1, т.8 от ДР на ЗДДС, без значение дали се касае за гестия или за дарение. Освен това такова задължение няма данни да е било претендирано от дружеството-жалбоподател срещу община, било по общия исков ред, било по някакъв друг начин. Позоваването на института на гестията е твърдение, което остана недоказано, тъй като без данни не само за реализация, но дори за претенция на вземането от „Ети-81“ООД към общината, не може да се приеме, че този институт е налице. Строителството на пътя е извършено за сметка на ревизираното дружество в качеството на възложител (вж. разрешението за строеж на л.152). Ето защо не може да бъде споделено становището на жалбоподателя, че предоставената сделка от него на Община Средец е възмездна, тъй като именно „Ети-81“ООД е извършило разходите по строителството. За да е налице възмездност по смисъла на §1, т.8 от ДР на ЗДДС следва да е осъществена насрещна престация от получателя на актива, за изграждането на който са извършени процесните СМР услуги, т.е. да е налице престация от Община Средец към „Ети-81“ООД. От доказателствата по делото наличието на такава насрещна престация не се установява. Безспорно е, че построеният обект – път, като улично съоръжение, елемент от техническата инфраструктура на общината, е станал собственост на общината. След като пътят е общинска собственост, а изграждането му е извършено за сметка на ревизираното лице, е налице безвъзмездна доставка по смисъла на §1, т.8 от ДР на ЗДДС, поради което и на основание  чл.70, ал.1, т.2 от ЗДДС ревизионния акт в обжалваната част, с която е отказано правото на приспадане на данъчен кредит е законосъобразен. Разбира се при реализиране на евентуална бъдеща претенция срещу общината с правно основание чл.61 от ЗЗД, ако същата се докаже, за „Ети-81“ООД би възникнало правото на обезщетение от общината за цялата доставка, включително и платения ДДС, но последното претендирано право на иск не дава основание понастоящем за освобождаване от съответното данъчно задължение.

Съгласно тълкуването на чл.168 и чл.176 от Директива 112/2006/ЕО, дадено в решение на Съда от 16 февруари 2012 г. по дело С-118/11, допустима е национална правна уредба, която предвижда да се изключат от правото на приспадане стоки и услуги, които са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на данъчнозадълженото лице, ако определените като дълготраен материален актив стоки не са включени в имуществото на предприятието. В конкретния случай, в резултат на извършените разходи за СМР, жалбоподателят е създал актив, който има характеристиките на дълготраен и който не е включен в имуществото на предприятието. Този актив не може да бъде включен и в бъдеще в активите на предприятието му, поради публичноправния характер на правото на собственост върху изградения обект, представляващ съоръжение, част от пътната инфраструктура на Община Средец. (в този смисъл и решение № 15278 от 19.11.2013 г. на ВАС по адм.д.№ 4016/2013г., I о., решение № 8603 от 14.06.2013г. на ВАС по адм.д. № 4918/2012г., VIII о.).

В контекста на изложеното, настоящата инстанция намира, че ревизионният акт в обжалваните части е законосъобразен, което предпоставя отхвърляне на оспорването по предявената жалба, поради което претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна, като на осн. чл.8, ал.2, т.4 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, вр. чл.161, ал.1, изр.3 от ДОПК, същата следва да бъде уважена в размер на 1`255,09лв.

Мотивиран от горното и на основание чл.160 от ДОПК, Административен съд Бургас, VІІ-ми състав

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на „Ети-81“ООД, ЕИК-147111485, срещу ревизионен акт № 021301584/25.11.2013г. на орган по приходите при ТД на НАП-Бургас, потвърден с решение № 27/07.02.2014г. на директор на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” Бургас при Централно управление на Националната агенция за приходите, с който са установени дължими задължения за данъци по ЗДДС за периода м.декември 2011г. в размер на 20`754,16лв. главница и 3`415,65лв. лихва върху него.

ОСЪЖДА „Ети-81“ООД, ЕИК-147111485,  да заплати на Дирекция ОДОП-Бургас при ЦУ на НАП, сумата от 1`255,09лв. (хиляда двеста петдесет и пет лева и девет стотинки), за разноски по делото.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.                                            

      

                                                                            СЪДИЯ: