Р Е Ш Е Н И Е

 

       Номер                    516/12.05.2009г.                 град Бургас

 

 

Административен съд – гр.Бургас, седми състав, на двадесет и пети март две хиляди и девета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: ТАНЯ ЕВТИМОВА

 

при секретаря К.Л. и прокурора Станимир Христов  като разгледа докладваното от съдия ЕВТИМОВА  административно дело номер 671 по описа за 2007 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.215, вр. с чл.225 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на „Галакси пропърти груп” ООД със седалище и адрес на управление в ***, представлявано от управителя Г.Б.М. чрез адвокат Е.Н. със съдебен адрес за призоваване в *** против заповед № РД-14-239/17.05.2007г., издадена от началника на ДНСК - София, с която на основание чл.225, ал.1 от ЗУТ, вр. с чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ е наредено да се премахне незаконната част от строеж, представляващ  „Представителна сграда с офиси, апартаменти и КОО”, изпълнен от жалбоподателя в УПИ І, кв.72 по плана на к.к. „Слънчев бряг”, община Несебър. Иска се от съда да отмени оспорвания акт. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат К. ***, която поддържа заявената претенция, ангажира доказателства, претендира разноски.

Ответната страна – ДНСК София участва в процеса чрез надлежно упълномощения юрисконсулт А., която оспорва жалбата и изразява становище за нейната неоснователност. Не представя допълнителни доказателства, извън приложените към административната преписка.

За Окръжна прокуратура Бургас се явява прокурор Х., който изразява становище по относимите към спора доказателства.

За заинтересованите страни К.Х.А. и А.Х.А. ***; С.И.С. ***; В.М.В. ***; „Сън Вилидж” ЕООД със седалище и адрес на управление в ***  „Крит” ЕООД със седалище и адрес на управление в ***; „Винотол” ЕООД със седалище и адрес на управление в ***; В.В.Б. от ***; „Болкън Асет Мениджмънт” ЕАД със седалище и адрес на управление в ***; С.И. ***; Й.Й.Н. ***; К.Н.М. ***; „Сервизмед” ЕООД със седалище и адрес на управление в ***; А.Й.П. *** и С. Н. С. *** се представляват в процеса от адвокат К., която намира оспорването за основателно и настоява за отхвърляне на жалбата.

Заинтересованите страни „ССФ-Стил Шипинг енд Форуърдинг” АД със седалище и адрес на управление в *** и Ю.Г.Б. *** не изпращат представител в съдебно заседание и не изразяват становище по оспорването, въпреки редовното им уведомяване.

            След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Оспорването е извършено в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустимо. Разгледано по същество е основателно.

Предмет на съдебен контрол в настоящото производство е заповед № РД-14-239/17.05.2007г., издадена от началника на ДНСК - София с правно основание чл.225, ал.1 от ЗУТ, вр. с чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ. В мотивната част на оспорения акт се сочи, че в собствения на жалбоподателя УПИ І в кв.72 по плана на к.к.„Слънчев бряг-изток”, община Несебър е изпълнена представителна сграда с офиси, апартаменти и КОО със сутерен, пет пълноценни етажа плюс един етаж в подпокривното пространство в несъответствие с предвидените в действащия ПУП максимално допустими четири етажа и максимална височина ≤ 13,00 метра, в нарушение на чл.137, ал.3 от ЗУТ. Фактическите основания се подкрепят от представените по делото констативни актове № РД-2529-2/20.04.2007г. и № РД-2529-2а/20.04.2007г., съставени от работна група при ДНСК – София; специфични правила и нормативи за устройство и застрояване на курортен комплекс „Слънчев бряг-изток”, одобрени и изменени със заповед № РД-02-14-698/04.05.2001г. и заповед № РД-02-14-55/31.03.2003г., издадени от министъра на регионалното развитие и благоустройството и разрешение за строеж № 106/15.11.2004г., издадено от главния архитект на Община Несебър. Твърди се, че проверката е извършена във връзка с постъпили в ДНСК – София становище № 11-00-603/16.01.2007г. на директора на Дирекция „Комплексни анализи, експертизи и проекти” при МРРБ, становище № 11-00-603-171/09.02.2007г. на министъра на РРБ, становище № 11-00-603/15.02.2007г. на заместник-министъра на РРБ и предложение № 820/2006г.-ІІ от 30.03.2007г на Върховна административна прокуратура. Цитираните документи са приложени в административната преписка.

При извършената служебна проверка за законосъобразност на обжалваната заповед, настоящият съдебен състав констатира, че тя е произнесена от овластения по чл.225, ал.1 от ЗУТ началник на ДНСК – София и в изискуемата от закона писмена форма.

При издаването й са допуснати множество нарушения на специалните административнопроизводствени правила, регламентирани в чл.225, ал.3 от ЗУТ. Началото на процедурата е поставено със съставяне на констативни актове № РД-2529-2/20.04.2007г. и № РД-2529-2а/20.04.2007г., в които е обективирано фактическото положение. Актовете не съдържат удостоверителни изявления, от които да е видно, че са извършени в присъствието на жалбоподателя или на заинтересовани лица. Връчването им е оформено със свидетели без яснота в коя от двете бланкетно посочени алтернативи е осъществено – при отказ или отсъствие на извършителя на строежа. Разпоредбата на §4, ал.1, изр.І от ДР на ЗУТ предвижда, че съобщенията от компетентните органи на заинтересованите лица и актовете по този закон и актовете по неговото прилагане, когато не е указано друго се правят по реда на АПК. Изречение ІІ допуска отсъстващите лица да бъдат уведомени чрез залепване на съобщение върху жилището или недвижимия имот, за който се отнасят устройствения план, инвестиционния проект, оценката, искането, отговорът, възражението, заповедта или другите книжа и чрез поставянето му на видно място в сградата на общината, района или кметството. В административната преписка не се съдържат документи, които да установят, че съобщението е поставено върху строежа и е обявено в общината, както изисква нормата на §4, ал.1, изр.ІІІ от ЗУТ. Липсват каквито и да е доказателства, че в административната фаза на производството са конституирани и уведомени собствениците на обекти в сградата, чиито права и законни интереси несъмнено се засягат от разпореденото премахване на част от процесния обект. Допуснатото от административния орган нарушение на чл.225, ал.3, изр.ІІ от ЗУТ лишава заинтересованите лица от защита пред една инстанция и ги поставя в невъзможност да упражнят процесуалните си права и да посочат в досъдебната фаза факти и доказателства, които опровергават констатациите на административния орган.

Оспореният административен акт е издаден в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона. Съгласно разпоредбата на чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ в редакцията, обн. в ДВ, бр.103/2005г. строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план. От анализа на цитираната правна норма, която е посочена като правно основание за издаване на процесната заповед, се налага извод, че произнасянето й е свързано с наличието на две кумулативно дадени предпоставки: строеж или част от него и несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план.

Не се спори между страните по делото, а от представените писмени доказателства се установява, че правото на собственост върху УПИ І в кв.72 по плана на к.к.”Слънчев бряг-изток” принадлежи на „Галакси пропърти груп” ООД по силата на правоприемство и договор за приватизационна продажба № РД-0161/05.11.2001г. От съдържанието на приложените в преписката специфични правила и нормативи за устройство и застрояване на курортен комплекс „Слънчев бряг-изток”, одобрени и изменени със заповед № РД-02-14-698/04.05.2001г. и заповед № РД-02-14-55/31.03.2003г., издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството е видно, че пределно допустимите стойности на застрояване в този имот са били: площ - 2036 кв.м., плътност на застрояване – 58,90; интензивност на застрояване - 58,90, етажност -1; минимална озеленена площ – 0,07%. Със заповед № 823/01.11.2004г., издадена от кмета на Община Несебър е одобрено частично изменение на ПУП – план за регулация и застрояване на УПИ І в кв.72, с което се променя отреждането на имота от „За ресторант, обслужващи функции и озеленяване” в „За курортно строителство и комплексно обществено обслужване” и се променят градоустройствените показатели, както следва: Кплътност от 58,90 % на 50 %; Кинтензивност от 58,90 на 2,5; етажност от 1 на 4 етажа и минимално озеленена площ от 0,07% на 40%. Изменението е допуснато въз основа на заключение от експертния съвет при община Несебър и със съгласие на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Одобряващата заповед не е оспорена и е влязла в сила. На 15.11.2004г. е одобрен инвестиционен проект за обекта и е издадено разрешение за строеж № 106/15.11.2004г., което е стабилизирано след изтичане на сроковете по чл.149, ал.3 и чл.156, ал.1 от ЗУТ. На 16.11.2004г. е определена строителна линия и ниво на строежа, открита е строителна площадка. Хотелът е въведен в експлоатация на 07.07.2005г., за което свидетелства представеното от жалбоподателя удостоверение по чл.177, ал.3 от ЗУТ с № 161/07.07.2005г., издадено от главния архитект на Община Несебър. Строежът е заснет и нанесен в кадастралния план на к.к.”Слънчев бряг-изток” съгласно писмо № 64/20.05.2005г. на главен специалист „КР” при Община Несебър.

По делото е допусната и извършена съдебно-техническа експертиза, чието заключение не е оспорено от процесуалните представители на страните. При огледа и измерване на място вещото лице констатира, че процесният обект отговаря напълно на одобрения архитектурен проект в план, височина и разположение върху УПИ и на действащото, влязло в сила частично изменение на ПУП, в което не е указана височина на застрояването. Със заповед № РД-02-14-55/31.01.2003г., издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството е одобрено изменение на СПНПУП в к.к.”Слънчев бряг-изток”, според което „инвестиционните проекти за хотели и хотелски комплекси се одобряват по установения ред. При одобряването им може да се допускат следните отклонения: … в етажността и очертанията на застройката при условие, че не се променя характера на застрояване и са спазени установените норми за отстояния до регулационните граници”. В настоящия случай предвидената с действащото ЧИ на ПУП етажност на обекта е М+3, което означава, че са допустими 4 нормални етажа и терасовидни над тях при изпълнение на условията, регламентирани в чл.24, ал.2 от ЗУТ и чл.92 и чл.93, ал.2, вр. с чл.74, ал.2 от Наредба № 7/22.12.2003г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони. Характерът на застрояването е средноетажен. Според становището на вещото лице възможната височина на един хотелски етаж е между 2,80м. и 3,60м. и не съществува пречка сградата да достигне 15,00 метра без това да променя характера на застрояването. След анализ на представените по делото инвестиционни проекти експертът установява, че има несъществено отклонение от проектираната височина на хотела и изискванията на чл.24, ал.2 от ЗУТ, вр. с чл.92 от Наредба № 7/22.12.2003г., тъй като някои елементи от сградата надвишават равнината на скосяване, прекарана под 45 градуса спрямо хоризонта, минаваща през корниз 13,00 метра. В обобщение обаче вещото лице заключава, че изпълненият обект отговаря на действащия ПУП по отношение на броя етажи и не му противоречи по отношение на височината. Заключението на съдебно-техническата експертиза съдът възприема като обективно и компетентно извършено и кредитира достоверността на обективираните в него факти с правно значение. Констатираните от съдебния експерт обстоятелства опровергават по категоричен начин фактическите основания на произнесената заповед, поради което настоящият състав приема, че изпълнената на място представителна сграда с офиси, апартаменти и обекти за КОО съответства на предвидените в действащия ПУП максимално допустими 4 етажа и максимална височина ≤ 13,00 метра. При това положение материалноправните предпоставки на чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ в редакциите, приложими към момента на разрешаване и започване на строителството - 16.11.2004г. и към завършването на обекта - 07.07.2005г. (ДВ, бр.65/2004г.), към момента на издаване на процесния акт - 17.05.2007г. (ДВ, бр.103/2005г.) не са осъществени, поради което заповед № РД-14-239/17.05.2007г. е незаконосъобразна.

Незаконосъобразността на произнесената заповед следва и от друго, по-силно основание – противоречието й с разпоредбата на чл.156 от ЗУТ. Съгласно правилото на цитираната норма издадените разрешения за строеж, заедно с одобрените инвестиционни проекти, както и разрешенията за строеж в случаите, в които не се изисква одобряване на инвестиционни проекти, могат да се отменят само по законосъобразност при подадена жалба от заинтересуваното лице в срока по чл.149, ал.3 от ЗУТ или при служебна проверка от органите на ДНСК в 7-дневен срок от уведомяването им по реда на чл.149, ал.5 от ЗУТ. Влезлите в сила разрешения за строеж не подлежат на отмяна. Цитираната норма е доразвита с разпоредбата на чл.3, ал.2 от Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, в която се сочи, че разрешението за строеж влиза в сила: 1. след изтичане на срока по чл.149, ал.3 от ЗУТ за обжалване от заинтересуваните лица, ако не е обжалвано; 2. след изтичане на срока по чл. 156, ал.1 във връзка с чл.149, ал.5 от ЗУТ за служебна проверка от органите на Дирекцията за национален строителен контрол, ако не е издадена заповед за отмяната му; 3. от датата на потвърждаването му от органа по чл.216, ал.5 от ЗУТ, при липса на последващо обжалване по съдебен ред, а при обжалване - от влизане в сила на съдебния акт за потвърждаването му.

От събраните в хода на съдебното дирене доказателства се установява, че разрешение за строеж № 106/15.11.2005г. не е оспорено от заинтересованите лица в срока по чл.149, ал.3 от ЗУТ, не е повдигнат спор относно неговата законосъобразност и не съществува влязъл в сила отменителен административен или съдебен акт. Нещо повече. Макар, че по делото не се съдържат данни за датата, на която Община Несебър е уведомила ДНСК за издаденото разрешение, най-късният момент, към който дирекцията е узнала за съществуването му е съставянето на констативен акт № РД-2529-2/20.04.2007г. и № РД-529-2а/20.04.2007г. От този момент – 20.04.2007г. е започнал да тече преклузивният 7-дневен срок по чл.156 от ЗУТ, в който ДНСК е имала възможност да прецени съответствието на издаденото разрешение за строеж с действащия към момента на издаването му и към проверката подробен устройствен план и да упражни правото си на отмяна. Процесуалното бездействие на административния орган в този срок има за последица преклузия на контролните му правомощия и стабилизиране на разрешението за строеж. След като индивидуалният административен акт по чл.148, ал.2 от ЗУТ е влязъл в сила, контролните органи и съдът са длъжни да зачетат неговия стабилитет без възможност да ревизират впоследствие неговата законосъобразност. Предмет на контрол след това може да бъде само съответствието на извършеното строителство с параметрите на разрешението за строеж. Издаването на заповед, с която се разпорежда премахване на незаконна част от въведен в експлоатация обект на практика означава отказ на началника на ДНСК да зачете действието на разрешителния акт поради противоречието му с предвижданията на ПУП и проява на инцидентен контрол за законосъобразност, който е недопустим. Пропускът на ДНСК във фазата на превантивния контрол не може да бъде преодолян с акта по чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ. Да се приеме обратното на това разбиране, означава да се признае възможността за премахване на всеки един строеж безсрочно, включително след въвеждането му в експлоатация по установения ред, което застрашава правната сигурност на издадените актове в строителството. Засиленият стабилитет на строителното разрешение, регламентиран в нормата на чл.156, изр. посл. от ЗУТ цели предвидимост и сигурност на инвестиционния процес. Колизията между тази цел и целите на конкретния ПУП, предмет на защита по чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ не може да бъде разрешена чрез абсолютизиране на една от двете норми, респ. цели, защото това би означавало да се игнорират изцяло или правните последици на строителното разрешение (т.е. интереса на инвеститора), или тези на плана. В този смисъл е практиката на ВАС, обективирана в множество съдебни решения, между които са и тези по АХД № 8685/2008г., АХД № 6926/2008г. и АХД № 7008/2008г., ІІ отделение.

В настоящия случай е безспорно установено, че изграждането на обекта, чието премахване е разпоредено е започнало въз основа на влязло в сила разрешение за строеж № 106/15.11.2004г. и одобрени инвестиционни проекти. Строителството е изпълнено в съответствие с предвидените в тези книжа параметри и съгласно изискванията на чл.169, ал.1 и ал.2 от ЗУТ. Обектът е приет и въведен в експлоатация с удостоверение № 161/07.07.2005г., издадено от главния архитект на Община Несебър. При тези фактически данни обявяването на строежа за незаконен поради несъответствие с ПУП (обстоятелство, което се опроверга от събраните по делото доказателства) е в противоречие с разпоредбата на чл.156 от ЗУТ и с целта на закона.

Изложеното дотук обосновава извод, че заповед № РД-14-239/17.05.2007г., издадена от началника на ДНСК – София е незаконосъобразна и следва да се отмени.

По делото е направено искане от процесуалния представител на „Галакси пропърти груп” ООД за присъждане на съдебно-деловодни разноски. Съгласно разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Като се има предвид изхода на спора пред настоящата инстанция, на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в размер на 400 лева, представляващи възнаграждение на вещото лице за извършената съдебно-техническа експертиза и държавна такса за образуване на производството.

Мотивиран от горното, Бургаският административен съд, седми състав

 

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ заповед № РД-14-239/17.05.2007г., издадена от началника на ДНСК - София, с която на основание чл.225, ал.1 от ЗУТ е наредено да се премахне незаконната част от строеж, представляващ „Представителна сграда с офиси, апартаменти и КОО”, изпълнен от „Галакси пропърти груп” ООД в УПИ І, кв.72 по плана на к.к.„Слънчев бряг”, община Несебър.

ОСЪЖДА ДНСК - София да заплати на „Галакси пропърти груп” ООД със седалище и адрес на управление в ***, представлявано от управителя Г.Б. М. сумата от 400 лева, представляваща съдебно-деловодни разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

 

 

 

СЪДИЯ:……………………….