ПРОТОКОЛ

       

Година 2016, 05.12.                                                                               град  Бургас

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД                   ДЕВЕТИ административен състав       

На пети декември                                        две хиляди и шестнадесета година

В публично заседание в следния състав:

                                                    

                                   СЪДИЯ: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА

                                                                                                    

Секретар: К.Л.    

Прокурор: Тиха Стоянова

Сложи за разглеждане докладваното от съдия Стойчева

Административно дело номер 666 по описа за 2016 година.                     

На именното повикване в 14.05 часа се явиха:

 

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ „ДИНАМО” АД, редовно уведомен, представлява се лично от изпълнителния директор на дружеството г-н Д.К. и адв.З.Г. с представено пълномощно, находящо се на лист 330 от делото и адв.Х. с представено пълномощно, находящо се на лист 313 от делото;

 

         ОТВЕТНИКЪТ Директор на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” гр.Бургас, редовно уведомен, явява се лично и с

юрисконсулт И. с представено пълномощно, находящо се на лист 331 от делото.

 

Явява се ВЕЩОТО ЛИЦЕ Ж.Д.Ж..

 

ПЪЛНОМОЩНИЦИТЕ: Да се даде ход на делото.

 

Съдът констатира, че не са налице процесуални пречки по движението на процеса, поради което

 

О П Р Е Д Е Л И:

         ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

 

Адв.Г.: Изготвено е допълнително заключение, което е в срок и молим да бъде разгледано. Запознали сме с отговорите, които вещото лице е дало на поставените в предходно съдебно заседание от ответната страна въпроси.

 

Юрисконсулт И.: Запознала съм се с отговорите на вещото лице  на поставените от мен въпроси. Да се изслуша вещото лице.

 

 

Съдът

ПРИСТЪПИ към изслушване на вещото лице Ж.Д.Ж. със снета по делото самоличност.

 

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Поддържам представеното заключение от предходното съдебно заседание. Във връзка с въпросите, които тогава бяха поставени в писмен вид, дала съм отговор също в писмен вид, като моля да считате, че тези отговори депозирам и понастоящем устно в настоящото съдебно заседание.

 

         Адв.Х.: Нямаме въпроси към вещото лице засега.

 

 

В залата се явява прокурор Тиха Стоянова.

ПРОКУРОРЪТ: Моля да бъда конституирана от името на Бургаска окръжна прокуратура като страна в процеса с оглед разпоредбата на чл.16 от АПК.

 

Съдът като взе предвид изявлението на прокурора и на основание чл.16, ал.1, т.3 от АПК

 

О П Р Е Д Е Л И:

ДОПУСКА встъпване на прокурор от Окръжна прокуратура гр.Бургас в настоящия процес.

 

ПРОДЪЛЖИ изслушването на вещото лице:

 

         Юрисконсулт И.: На стр.9 в отговорите, последният абзац, сте посочили, че за периода 01.09.2009г. до края на 2009г. са прехвърлени всички договорни търговски задължения. Това въз основа на счетоводни данни ли констатирате или от представените Ви договори?

         ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Експертизата констатира тези факти въз основа на представените договори с доставчици и клиенти, съответно подписани споразумения с изменение на възложителя по договорите и респективно с клиентите и доставчиците.

 

Юрисконсулт И.: По този начин може ли да се твърди, че всички задължения са прехвърлени?

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Експертизата е направила този извод във връзка с обстоятелството, че от датата на предподписване на договорите с доставчици и клиенти,         включително прехвърлянето на трудовите договори, което също представлява пасив на дружеството, е приела, че считано от тези дати на съществуващите задължения, респективно вземания, е извършено прехвърляне в новото дружество.

 

Юрисконсулт И.: Проверили ли сте в счетоводството на дружеството към края на годината дали всички пасиви са прехвърлени по счетоводни данни?

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Експертизата извърши проверка на действията извършени във връзка с прехвърлянето на трудови договори и описаните в експертизата договори, преподписани с доставчици и клиенти. Не е извършила проверка по счетоводни  данни на прехвърлените пасиви.

 

         Юрисконсулт И.: На стр.10, последните два абзаца – казвате, че няма изменение на общите активи на дружествата, тъй като те са идентични както функционално, така и по своята материална същност. Бихте ли ни казали имали стойностно изменение обаче в тези активи?

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Мисля, че на този въпрос съм отговорила, че стойностно изменение на тези активи има. Но това изменение е точно във връзка с оценката, която дават вещите лица при извършване на апорта, т.е.  при балансовата стойност на активите в дружеството в размер на 3 470 997.42лв., оценката на вещите лица на същите тези активи е в размер на 29 803 754 лева, което е разлика  в стойностно изражение на активите, които се разглеждат в настоящия казус.

 

Юрисконсулт И.: В следващото изречение казвате „достатъчно е да се види актуалното състояние на „Динамо“. В кой момент и дали Вие сте видяли такова актуално състояние.

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Да. Беше ми представено актуално състояние на „Динамо“ Сливен към датата на апорта, който е извършен.

Юрисконсулт И.: Това актуално състояние какви документи включва?

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Това е актуално състояние, което е видно от Търговския регистър. Това са публичните данни, които са оповестени там. Единствено съм погледнала, че отговаря на тези активи.

 

Юрисконсулт И.: На стр.16, в отговора по т.12  казвате, че инвестициите се оценят по определени начини. Тази оценка на инвестицията какво имате предвид – първоначалната оценка или последващи оценки?

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: В случая това е първоначална оценка на инвестицията.

 

Юрисконсулт И.: На стр.16, последният отговор, преди отговорът на въпрос 17 - Според Вас апортът ведно с прехвърлените пасиви покрива по съдържание понятието за обособена дейност. Когато е налице обособена дейност, дали се прави оценка на имуществото – това е  принципен въпрос.

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Мога да изразявам само предположение, но със сигурност оценка се прави, когато се извършва апорт. Но при обособената дейност, ако прехвърлянето на активите от едно дружество в другото става без да се прави апорт,  имам предвид без да влиза в капитала на дружеството, не би следвало да се прави оценка на актива, който се прехвърля от едното дружество в другото.

 

Юрисконсулт И.: За конкретния случай според Вас, тъй като има апорт и има прехвърляне на пасиви, кога е моментът на прехвърлянето на обособената дейност?

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Считам, че прехвърляне на апорта ведно с прехвърляне на пасивите, което става в рамките на определен период от време, това общо като процес на извършване на всички тези действия, се стига до етап, когато може да се говори за прехвърляне на обособена дейност и започване на търговска дейност на вече новото дружество с прехвърлени активи и обслужването на прехвърлените пасиви. Т.е. експертизата не може да определи точна дата като дата на данъчното събитие - прехвърляне на обособената дейност. По- скоро считам, че това е едно следствие на действията, които посочих, които преди това са се случили.

 

Юрисконсулт И.: На стр.21, по т.3 цитирате МСС 27, бихте ли ни казали къде в Стандарта е посочено какво представлява себестойностният метод посочен от Вас в подточка А и че при него се търси равенство с балансовата стойност на апортирания актив.

Когато имаме отчитане по цена на стойност, да ни кажете къде е регламентиран този метод и дали това означава, че трябва да се отчете по балансовата стойност на апортираните активи?

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Точна формулировка на методиката, по която следва да се изчисли цената на придобиване (себестойност) в МСС 27 не е посочена като методика как се стига до тази цена. Там просто се изброява, че това са двата метода. Но цената на придобиване от гледна точка на счетоводната практика и начинът, по който се завеждат активите в едно дружеството, представлява следното: покупката на съответния актив, който представлява цената на придобиване, намален със съответната амортизация за периода на изхабяване на актива, което всъщност дава себестойността на актива към съответната дата, когато се предприемат действия по отписването на актива. В случая под себестойностния метод експертизата е имала точно това предвид, че стойностите на отписаните активи следва да бъдат равни на цената на придобиване, намалена с амортизация, което представлява себестойността на актива.

 

         ОТВЕТНИКЪТ - Директор на Дирекция ОДОП: При положение, че досега твърдите, че се прехвърлят активи и пасиви, защо цената на придобиване на инвестицията се определя само по размера на активите, а изключва пасивите. Т.е. Вашата идея е това, което даваме да се равнява на това, което получаваме.

Адв.Г.: Нека да уточним. „Динамо“ въобще придобива ли пасиви. Прехвърля активи и пасиви и срещу това придобива ли пасив?

         Юрисконсулт И.: Въпросът не беше в такъв смисъл. По друг начин казано - как оценяваме инвестицията.

         ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Експертизата възприема, че размерът на инвестицията, което представлява също актив на дружеството, е равен на активите, които отписва „Динамо“. Не считам, че вътре следва да се включат пасиви, като към датата на прехвърляне на активите не всички от тези пасиви могат да бъдат надеждно оценени. Това, което е изследвала експертизата са подписани договори с работниците,  доставчици и клиенти, които са предподписани прехвърляйки ги в новото дружество, но по тях тепърва ще се формира пасив, който ще се обслужва за в бъдеще от дъщерното дружество.

 

         ОТВЕТНИКЪТ - Директор на ОДОП: Има ли дата за счетоводни цели, към която са взети салдата по пасивите и по активите и са прехвърлени от „Динамо“ в „Динамо Сливен“?

         ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Не. Няма такава точна дата, към която да са прехвърлени стари съществуващи пасиви от едното дружество на другото. Имам предвид счетоводна дата.

 

         ОТВЕТНИКЪТ Директор на ОДОП: Нямам повече въпроси.

         Юрисконсулт И.: Нямам други въпроси към вещото лице.

 

         ПРОКУРОРЪТ: Нямам въпроси към вещото лице. Да се приеме заключението.

 

         СЪДЪТ към ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Какво означава съкращението ПКР,  което сте ползвали, като напр.на стр.13?

ВЕЩОТО ЛИЦЕ: Всички източници, които са цитирани в заключението са официални източници, коментари и разяснения. ПКР  това са разяснения и коментари по приложението на международните стандарти.

 

СЪДЪТ към СТРАНИТЕ: Има ли спор от фактическа страна, по въпросите касаещи апорта, неговата стойност, извършеното вписване в Търговския регистър, счетоводното отразяване при жалбоподателя, както и при дъщерното дружество?

 

ОТВЕТНИКЪТ Директор на ОДОП: Как при дъщерното дружество е отразено това прехвърляне, мога да кажа, че в счетоводството на дъщерното дружество процесното прехвърляне е отразено като апортна вноска.

 

 Адв.Х.: Няма спор. 

        

         Съдът като взе предвид изслушаното днес заключение на вещото лице

 О П Р Е Д Е Л И:

ПРИЕМА и ПРИЛАГА по делото експертното заключение, за чието изготвяне следва да се изплати възнаграждение в размер на 1000 лева, от които 600лв. от внесения депозит,  а разликата от 400 лева следва да се плати от жалбоподателя в 7-дневен срок, считано от днес.

 

Адв.Г.: По същността на спора нямаме други доказателствени искания.

Юрисконсулт И.: Нямам искания за допълнителни доказателства. Да се приключи събирането им.

ПРОКУРОРЪТ: Нямам доказателствени искания.

 

Като съобрази изявленията на пълномощниците на страните, че други доказателства по делото няма да се ангажират, съдът

 

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИКЛЮЧВА събирането на доказателства.

Дава ход на делото по същество.

 

Адв.Г.: Моля да уважите жалбата, да приемете, че същата е основателна и доказана и да отмените атакуваният ревизионен акт, като присъдите на доверителя ми направените от него разноски за настоящото производство в размер посочен в представения днес списък и съобразно приложените към него доказателства за извършени реални плащания.

Моля да дадете възможност да изложим подробно съображенията си в писмена защита.

         На първо място считаме и молим да приемете, че ревизионното производство е недопустимо, дотолкова доколкото касае периода от 01.01.2009г. до 22.07.2010г., на която дата е било постановено решението за откриване на производство по несъстоятелност. В това производство е трябвало да бъдат предявени всички вземания и НАП не е извършила необходимото да предяви вземане, което към онзи момент според тях вече е съществувало.

На второ място при постановяване на ревизионния акт са допуснати съществени процесуални нарушения, които опорочават самото производство, както и крайния акт на това производство. Това производство се развива извън законоустановените срокове, като незаконосъобразно и необосновано е бил веднъж продължаван срока на ревизията и втори път е бил спрян срока на ревизията, при това с мотиви, които не кореспондират със закона. Изрично се посочват случаите, в които може да бъде спирано ревизионно производство и необходимостта данъчният орган да се консултира с висшестоящия данъчен орган не е между тези изчерпателно изброени законови основания за спиране.

На трето място нарушена е формата. Ревизионният акт на практика се основава на мотивите на ревизионния доклад. Изрично в ТР № 5/2015г. ВАС приема, че не може да стане позоваване в един административен акт на мотивите на друг административен акт. В случая не може да се ползват мотивите на ревизионния доклад и те да заместят мотивите на ревизионния акт. Още повече, че имаше подробни възражения за редица слабости на ревизионния доклад  – писмени възражения, които не са съобразени, изобщо не са коментирани ревизионния акт, а това нямаше как да не стане.

Извън процесуалните посочени нарушения считаме и молим да приемете, че по същество обжалваният ревизионен акт е необоснован и незаконосъобразен. Съображенията за това са много подробно изложени в жалбата. Считаме и молим да приемете, че те на практика бяха потвърдени както и от писмените доказателства по делото, така и от изслушаната и приета съдебно-счетоводна експертиза. Мисля, че основният спор между страните е това, дали има обикновен апорт на материални активи по Търговския закон  или е налице реално действително прехвърляне на обособена дейност като съвкупност от активи и пасиви. Смятам, че основната грешка на ревизиращия орган е, че слага знак за равенство между апорт в капитала на две напълно независими самостоятелни дружества, какъвто е апортът по ТЗ и прехвърлянето на активи и пасиви между две свързани дружества, които са под общ контрол и които съставляват група, в рамките на която реално вследствие на апорта и прехвърлянето на пасиви по договорите с клиенти  и доставчици, и в резултат на това прехвърляне няма изменение на общите активи и пасиви в групата на тези свързани дружества.

 

Адв.Х.: По въпроса за недопустимостта на настоящото ревизионно производство сме извършили позоваване и още веднъж моля да вземете предвид всички обявени актове по партидата на дружеството наш доверител, в частност онези, обявени в Раздел „Несъстоятелност“, откъдето ще се уверите, че решението за откриване на производство по несъстоятелност на „Динамо“ АД е публикувано на 22.07.2010г. Ако действително процесните установени от НАП вземания за главница и частично за лихви са съществуващи, то те са били възникнали към тази дата и е следвало да бъдат предявени в 1-месечен срок считано от 22.07.2010г., което НАП не е сторила. Ще се уверите в публикуваните списъци на приети и неприети вземания, че НАП в производството по несъстоятелност е предявила вземания на стойност 1503 лева. Възможността да търси и възстановява други вземания е преклудирана.

Моля също да оцените, че от заключението на вещото лице се установява, че е незаконосъобразно от гледна точка на приложимите Международни счетоводни стандарти да се облага една аритметична разлика между оценка извършена по реда на чл.72 и чл.73 от ТЗ на апортираните в дъщерното дружество активи и тяхната балансова стойност при дружеството вносител на апорта, когато не е налице поток от икономически ползи към дружеството вносител, каквото е ревизираното дружество. Считам, че е безспорно по настоящото дело от фактическа и правна страна, че такъв поток не е бил и не е налице.

Изводите си приходната администрация гради въз основа на прилагане на Националните счетоводни стандарти по аналогия. Отново, видно от заключението на вещото лице, незаконосъобразно е да се прилагат директно или по аналогия Националните счетоводни стандарти тогава, когато дружеството е възприело и прилага международните такива. Категорично е заключението на вещото лице, че отчитането на инвестицията по  себестойност не нарушава императивна правна норма. Нещо повече, вещото лице е дало заключение, че МСС не допускат инвестиции на капиталови инструменти, какъвто е настоящия случай, които нямат формирана пазарна цена на някои от активните пазари, да се оценяват по справедлива стойност. Ето защо дружеството наш доверител ги е оценило правилно според нас по себестойност.

По тези и по други съображения, които са изложени в жалбата и които ще развием допълнително в писмена защита, молим да уважите жалбата и присъдите направените разноски.

 

 

Юрисконсулт И.: Моля да отхвърлите жалбата на дружеството като неоснователна и недоказана и потвърдите обжалвания ревизионен акт.

Ще взема отношение по възраженията на процесуалните представители на дружеството.

За това, че към датата на откриване на производство по несъстоятелност няма предявени от страна на органа по приходите вземания към дружеството, няма никакво отношение към законосъобразността на направените констатации и определените задължения с ревизионния акт. Към датата на откриване на производството по несъстоятелност такива задължения все още не са установени с ревизионен акт. Безспорно ревизионният акт е издаден след това, тъй като ревизионната дейност представлява един последващ контрол върху действията на данъчните субекти. След като дружеството самò не е декларирало данъчни задължения, няма как такива да бъдат предявени преди установяването им с ревизионен акт.

Следващото възражение за незаконосъобразност на ревизионния акт, а именно, че ревизионното производство е било спряно незаконосъобразно, считам че това не е така. Посочена е разпоредба на ДОПК, която дава възможност за спиране на едно ревизионно производство. Към момента на издаване на заповедта, видно от съдържанието на същата, тя може да бъде обжалвана с изменението в ДОПК, което даде тази възможност, но това не е сторено. Т.е. дори ревизираното лице е приело, че това е правилно.

По отношение на мотивите в ревизионния акт: Абсолютно не съм съгласна, че такива няма. Видно от съдържанието на ревизионния акт,  няма препращане изцяло към констатациите в ревизионния доклад. На седем страници органите издали ревизионния акт са изложили мотиви.

Също така по отношение казаното от страна на процесуалните представители за приложените от органа по приходите стандарти, искам да отбележа, че констатациите са градени единствено и само по Международните счетоводни стандарти. Националните счетоводни стандарти са цитирани единствено и само от органа по приходите, след като е направил аналогия в тяхното съдържание. Т.е. как е в националните и как в международните, но не е прилагал НСС при извършеното облагане.

         Възразявам срещу размера на адвокатския хонорар. Считам същия за прекомерен.

 Моля да ми дадете възможност да изложа писмено становище.

Претендираме юрисконсултско възнаграждение.

 

ПРОКУРОРЪТ: Моля да оставите жалбата без уважение, като потвърдите ревизионният акт на органа по приходите. Считам, че по възражението за допустимост на ревизионното производство, не Търговският закон, а ДОПК се явява специален по отношение на него. Освен това, по възражението за допуснати съществени процесуални нарушения считам, че такива не са допуснати, но дори да приемете, че има такива, не са основание за отмяна на ревизионния акт. Освен това считам, че органът по приходите правилно е приложил материалният закон и моля да потвърдите ревизионния акт.

 

         Реплика на адв.Х.: В производството по несъстоятелност съгласно Търговския закон, привилегировано предварително се уведомява само един потенциален кредитор и това е НАП, за да може същата, ако прецени, да извърши необходимите проверки в интерес на данъкоплатците и да установи вземания, ако има такива, докато трае производството по несъстоятелност и да ги предяви. Само още една група с потенциални кредитори се ползват с подобна привилегия и това са чуждестранните кредитори.

Отсъствието на ревизионен акт не може да служи като основание за това, че приходната администрация във всеки един момент след едно приключило производство по несъстоятелност да установява задължения.

 

 

Съдът дава на пълномощниците на страните 14-дневен срок за депозиране на писмени бележки по съществото на спора, след което ОБЯВИ, че ще се произнесе с решение в срок.

 

 

Протоколът се изготви в съдебно заседание.

Заседанието приключи в 15.00 часа.

 

СЕКРЕТАР:                                 СЪДИЯ: