Р Е Ш Е Н И Е

 

       1411                               13.07.2018г.                                      гр. Бургас

 

   В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Бургаският административен съд двадесети състав, в публично заседание на осемнадесети юни две хиляди и осемнадесета година, в състав:    

                                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХР. ХРИСТОВ

при секретаря Ирина Ламбова, като разгледа докладваното от съдия Хр. Христов административно дело № 659 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

        

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Административното дело е образувано по жалба от „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД, ЕИК 2015513741, със седалище и адрес на управление: град София 1136,          бул.”Цариградско шосе” № 357, представлявано от В. Д. против Заповед №355/20.02.2018 година, издадена от Кмета на Община Несебър, с която е наредено на жалбоподателя да ПРЕМАХНЕ незаконен строеж „Асфалтова настилка и бетонов бордюр“ изграден в поземлени имоти с идентификатори 51500.505.165, 51500.505.340 и 51500.505.334 по КККР на гр.Несебър, община Несебър, обл.Бургас (к.к Слънчев бряг – изток), пред южната и източната част на хотел „Планета”.

С жалбата се иска отмяна на оспорената заповед като неправилна и незаконосъобразна.  

В съдебно заседание  жалбоподателят „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД се представлява от адвокат М. Б., който поддържа жалбата. Не претендира за присъждане на направените по делото разноски Пълномощникът на дружеството адв. Багдев представя писмена защита с допълнителни аргументи и доводи в подкрепа на твърдението за незаконосъобразност на обжалваната заповед.

Ответната страна - Кметът на община Несебър, се представлява от юрисконсулт Д.Н., която оспорва жалбата като неоснователна и недоказана и претендира за присъждане на разноски за възнаграждение на юрисконсулт. Прилага по делото писмени бележки, в които излага съображения за законосъобразността на оспорената заповед.

Съдът, като взе предвид разпоредбата на чл.168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища прие за установено следното:

До кмета на община Несебър били подадени жалби с вх.№ Н2-КС-092/08.01.2018г. и вх.№ Н2-КС-150/10.01.2018г. за извършено незаконно строителство от „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД, ЕИК 2015513741 в поземлен имот с идентификатор № 51500.505.165 по КК на к.к. Слънчев бряг в района пред х-л „Планета”

Във връзка с жалбите на 23.01.2018г. работна група в състав: М. К. П. и Ж. З.С., двамата на длъжност гл. специалист „Контрол върху строителството” при община Несебър извършили проверка на строеж, представляващ: „Асфалтова настилка и бетонов бордюр“ – находящ се в поземлени имоти с идентификатори 51500.505.165 по КККР на гр.Несебър, к.к. „Слънчев бряг – изток” /УПИ ІІІ, кв.36 по плана на гр.Несебър, к.к „Слънчев бряг – изток”/ - собственост на „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД, ЕИК 2015513741, със седалище и адрес на управление: град София, бул.“Цариградско шосе“ № 357 и в улици с идентификатори:  51500.505.340 и 51500.505.335 - собственост на „Сл. бряг” АД, ЕИК 812020577.

За установените при проверката обстоятелства бил съставен Констативен акт /КА/ № 2/23.01.2018г. /л.36-38 от делото/, с приложена към него скица, изготвена от М. П. /л.39 от делото.

В КА е посочено, че имотът е собственост както следва на:

- ПИ с идентификатор № 51500.505.165 по КККР на гр.Несебър, к.к. „Сл. бряг-изток” /УПИ ІІІ, кв.36 по плана на гр.Несебър, к.к „Слънчев бряг – изток”/ - собственост на „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД, ЕИК 2015513741, със седалище и адрес на управление: град София, бул.“Цариградско шосе“ № 357.

- улица с идентификатор 51500.505.340 по КККР на гр.Несебър, к.к. „Сл. бряг-изток” - собственост на „Сл. бряг” АД, ЕИК 812020577, със седалище и адрес на управление – т.к. „Сл. бряг”, с управител З.Т. Д. по КККР на гр.Несебър, /к.к.”сл. бряг-изток”/, община Несебър, обл.Бургас и

- улица с идентификатор 51500.505.335 по КККР на гр.Несебър, к.к. „Сл. бряг-изток” - собственост на „Сл. бряг” АД, ЕИК 812020577, със седалище и адрес на управление – т.к. „Сл. бряг”, с управител З. Т.Д. по КККР на гр.Несебър, /к.к.”сл. бряг-изток”/, община Несебър, обл.Бургас.

Посочено е, че извършител на строежа е „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД, ЕИК 2015513741, със седалище и адрес на управление: град София, бул.“Цариградско шосе“ № 357.

Строежът е определен от четвърта категория съгласно чл.137, ал.1, т.4, бук.”б” от ЗУТ и е описан по следния начин: В поземлени имоти с идентификатори 51500.505.335 и 51500.505.340 по КККР на гр.Несебър, к.к. „Сл. бряг-изток” – улици, пред южната и източната фасада на хотел „Планета” е изпълнена асфалтова настилка на площ около 2 200 кв.м., като част от нея попада в ПИ с идентификатор № 51500.505.165 по КККР на гр.Несебър, к.к. „Сл. бряг-изток” /УПИ ІІІ, кв.36 по плана на гр.Несебър, к.к „Слънчев бряг – изток”/ - собственост на „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД, ЕИК 2015513741, със седалище и адрес на управление: град София, бул.“Цариградско шосе“ № 357. От южната и източната страна на отстояние около 10.00 м. от фасадата на сградата, в уличното платно е изпълнен бетонов бордюр с размери 0.30/0.30 м. над нивото на терена и дължина от около 190.00 м.

Проверяващите са констатирали, че строежът е изпълнен без съответните строителни книжа и документи - одобрен проект и разрешение за строеж, поради което е направен изводът, че същият е извършен в нарушение на разпоредбата на чл.148, ал.1и чл.137, ал.3 от ЗУТ.

Поради квалифицирането на строежа като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ е посочено, че констативният акт е основание за започване на административно производство за издаване на заповед по реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ за премахването му.

Жалбоподателят „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД не е присъствал при извършената проверка и съставяне на констативния акт, който му бил изпратен по пощата с придружително писмо изх.№ Н2-КС-8191-001/24.01.2018г. чрез куриерска фирма „Спиди” на 25.01.2018г.

В законоустановения срок не е постъпило възражение против констатациите на съставения КА № 2/23.01.2018г., за което е съставен Акт за приключило обявяване с дата 02.02.2018г.

На 16.02.2018г. била извършена допълнителна проверка на незаконния строеж от служителите М. К. П. и П. И. К., двамата на длъжност гл. специалистКонтрол върху строителствотопри община Несебър, за която бил съставен Констативен протокол от същата дата /л.18 от делото/. В протокола е отразено, че при съставянето на КА № 2/23.01.2018г. е била допусната техническа грешка, като неправилно вместо ПИ с идентификатор 51500.505.334 е посочен грешно ПИ с идентификатор 51500.505.335.

В резултат на проведеното административно производство и констатациите в КА № 2/23.01.2018г.била издадена оспорената заповед Заповед №355/20.02.2018 година, издадена от Кмета на Община Несебър, с която е наредено на жалбоподателя да ПРЕМАХНЕ незаконен строеж „Асфалтова настилка и бетонов бордюр“ изграден в поземлени имоти с идентификатори 51500.505.165, 51500.505.340 и 51500.505.334 по КККР на гр.Несебър, община Несебър, обл.Бургас (к.к Слънчев бряг – изток), пред южната и източната част на хотел „Планета”.

Заповедта била връчена на представителя на дружеството по пощата с придружително писмо изх.№ Н2-КС-8191-005/20.02.2018г. чрез куриерска фирмаСпидина 21.02.2018г.

„ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД, ЕИК 2015513741 я оспорило  пред АдмС - Бургас с жалба вх.№ Н2-КС-1582/08.03.2018г., чрез административния орган /изпратена чрез куриерска служба на 07.03.2016г./,  по повод на която е образувано и настоящото съдебно производство.

По делото е допусната и възложена съдебно-техническа експертиза като изготвеното по нея заключение от вещото лице инж.З.Ч.А. не е оспорено от страните и е прието от съда.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество същата се явява основателна поради следните съображения:

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Заповед №355/20.02.2018 година, издадена от Кмета на Община Несебър, с която е наредено на жалбоподателя ПРЕМАХНЕ незаконен строеж „Асфалтова настилка и бетонов бордюр“ изграден в поземлени имоти с идентификатори 51500.505.165, 51500.505.340 и 51500.505.334 по КККР на гр.Несебър, община Несебър, обл.Бургас (к.к Слънчев бряг – изток), пред южната и източната част на хотел „Планета”.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган – кметът на Община Несебър,  в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ в съответната писмена форма и съдържа необходимите реквизити, което го прави валиден.

При издаването на заповедта са спазени процедурните правила предвидени в чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Началото на процедурата е поставено със съставянето на констативен акт. Актът е съставен от служители по контрол на строителството в община Несебър, които са овластени за това с нормата на чл.223, ал.2 от ЗУТ. Констативният акт е съобщен на представителя на дружеството жалбоподател по реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, който не е направил възражение в предвидения за това 7 - дневен срок.

Същевременно настоящата съдебна инстанция намира, че оспореният административен акт е издаден при съществено нарушение на процесуалните норми и в противоречие с материалните разпоредби на закона, предвид следното:

Съгласно пар.5, т.38 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗУТ: "Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Разпоредбата на чл.151 от ЗУТ изброява случаите , в които не се изисква издаване разрешение за строеж. В това число попадат текущият ремонт и поддръжката на елементите на техническата инфраструктура по чл.64, ал.1 от ЗУТ, с който не се променя трасето и техническите характеристики.

В настоящия случай в оспорената заповед и в КА, въз основа на който е издадена, незаконният строеж е описан като: Асфалтова настилка и бетонов бордюр.

Оспореният административен акт е издаден при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалните разпоредби на закона, при наличие на отменителни основания по чл.146, т.2, т.3 и т.4 от АПК. В същия не са изложени в пълен обем фактическите основания, които да обосноват издаването му. Съществена част от формата, в която следва да бъде издаден един административен акт е излагането на фактическите и правните основания съгласно чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Неспазването на това изискване има за последица издаването на административен акт, постановен при съществено нарушение на закона и е основание за неговата отмяна съгласно чл.146, т.2 и т.3 от АПК.

В процесния случай административният орган твърди, че е налице незаконен строеж, четвърта категория съгласно чл.137, ал.1, т.4, бук.”б” от ЗУТ и го е описал по следния начин: В поземлени имоти с идентификатори 51500.505.335 и 51500.505.340 по КККР на гр.Несебър, к.к. „Сл. бряг-изток” – улици, пред южната и източната фасада на хотел „Планета” е изпълнена асфалтова настилка на площ около 2 200 кв.м., като част от нея попада в ПИ с идентификатор № 51500.505.165 по КККР на гр.Несебър, к.к. „Сл. бряг-изток” /УПИ ІІІ, кв.36 по плана на гр.Несебър, к.к „Слънчев бряг – изток”/ - собственост на „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД, ЕИК 2015513741, със седалище и адрес на управление: град София, бул.“Цариградско шосе“ № 357. От южната и източната страна на отстояние около 10.00 м. от фасадата на сградата, в уличното платно е изпълнен бетонов бордюр с размери 0.30/0.30 м. над нивото на терена и дължина от около 190.00 м.

От така направеното описание не може да се установи кога е извършено строителството. Не е посочено и не става ясно какъв е бил теренът,  върху който според административния орган е извършено незаконното строителство. Общата площ на асфалтовата настилка е посочена в размер на 2 200 кв.м., на тъй като според административния орган тя попада на територията на няколко поземлени имота, с различна собственост, от мотивите и обстоятелствената част на оспорената заповед не може да се установи, каква площ от определения като незаконен строеж попада във всеки един ПИ. Това обстоятелство води до неяснота и неизяснена фактическа обстановка, което от една страна възпрепятства осъществяване правото на защита на адресата на заповедта, а от друга възможността на съда да извърши проверка на законосъобразността й.  

От приетото и неоспорено по делото заключение на допуснатата и изготвена съдебно-техническа експертиза се установява, че процесното строителство не представлява строеж по смисъла на пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ. Това се потвърждава и от заявеното от вещото лице инж. А. в открито съдебно заседание, като същата изрично потвърди, че в случая е налице текущ ремонт, изразяващ се в запечатка върху съществуваща асфалтово-бетонова настилка. Това според нея се доказва и от обстоятелството, че при огледа на място е установила, че в югоизточната част на обекта се намира асфалтово-бетонова настилка, която се различава от ремонтираната, тъй като там не е полаган асфалтово запечатващ слой.

Според разпоредбата на чл.170, ал.1 от АПК в производството по оспорване на административните актове пред съда, в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

Тази неизяснена от административния орган фактическа обстановка е довела до издаването на административен акт, който не е мотивиран в необходимата степен за да обоснове направените от административния орган правни изводи, респ. да послужи като фактическо основание за издаване на процесната заповед.

 Като не е изпълнил това свое задължение и не е изяснил в пълен обем релевантните за спора факти и обстоятелства, с оглед формиране на безпротиворечив и обоснован извод, административният орган е допуснал съществено нарушение на административно-производствените правила, което представлява отменително основание по чл.146, т.2 и т.3 от АПК.

Отделно от това по делото беше установено, че в случая не е налице строеж по смисъла на пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ, който да е извършен от „ПЛАНЕТА ИНВЕСТМЪНТ ГРУП“ АД. Административният орган не представя доказателства, които да опровергаят твърдението и извода на вещото лице, че в случая се касае за текущ ремонт и поддръжка на вече изградена улична инфраструктура. В този смисъл съдът намира за необснован и недоказан изводът му, че е налице строеж по смисъла на пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ        , което прави безпредметно твърдението, че строителството е извършено в нарушение на разпоредбите на чл.148, ал.1и чл.137, ал.3 от ЗУТ.

От гореизложеното следва, че оспореният административен акт е издаден при съществени нарушения на административно производствените правила, така и в нарушение на материалните разпоредби на закона и следва да бъде отменен на това основание.

При този изход на делото и при липса на съответно искане от страна на жалбоподателя, разноски не следва да бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, двадесети състав

 

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Заповед №355/20.02.2018 година, издадена от Кмета на Община Несебър, с която е наредено на жалбоподателя да ПРЕМАХНЕ незаконен строеж „Асфалтова настилка и бетонов бордюр“ изграден в поземлени имоти с идентификатори 51500.505.165, 51500.505.340 и 51500.505.334 по КККР на гр.Несебър, община Несебър, обл.Бургас (к.к Слънчев бряг – изток), пред южната и източната част на хотел „Планета”.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

СЪДИЯ: