Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер  1528                                26.07.2018г.                                град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, дванадесети състав, на двадесет и седми юни две хиляди и осемнадесета година в публично заседание в следния състав:

 

         Председател: Диана Ганева

 

при секретаря Й. Б. като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 633 по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на  чл.215, ал.1 от ЗУТ

Образувано е по жалба на „Агро джи“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: с.Граматиково, община Малко Търново, м.“Божи име“, бензиностанция „Тит ойл“, представлявано от управителя Т.Г.К.против Заповед №341/07.02.2018г. на зам. кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „покриване и приобщаване на открита тераса към апартамент №38-самостоятелен обект с идентификатор ***по КК на гр.Бургас, находящ се на ***, ж.к. Изгрев, гр. Бургас.“ Жалбоподателят твърди, че оспорената заповед е нищожна и желае погласяването й като такава, а при условията на евентуалност моли заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от  адвокат Д.С., който поддържа жалбата по изложените в нея доводи. Ангажира доказателства. Претендира за присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът, чрез представител по пълномощие, оспорва жалбата и иска да бъде отхвърлена като неоснователна.

   Заинтересованата страна К.А.К. - редовно призована, не се явява и не изпраща представител.

   Жалбата е подадена от легитимирано за това дружество с правен интерес от обжалването. Същата отговаря на формалните изисквания за съдържание и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, съдът намира жалбата за основателна, като съображенията за това са следните:

Административно производство, в хода на което е издадена атакуваната заповед, е започнало със съставяне на констативен акт № И-12/09.10.2017г. от служители на Община Бургас, отдел „Контрол на строителството и въвеждане в експлоатация“ (л.21-22). Констативният протокол е издаден при извършена проверка на място и по документи, като при проверката е констатиран строеж: „Покриване и приобщаване на открита тераса и плосък таван с площ от 21.8 кв.м., към апартамент №38, самостоятелен обект с идентификатор ***по кадастралната карта на гр.Бургас“, находящ се на ***в ж.к.Изгрев, гр.Бургас. Описано е, че с така извършеното покриване и приобщаване на открита тераса са разширени съществуващите помещения в жилището. Строежът е квалифициран като четвърта категория съгласно чл.137, ал.1, т.4, б“д“ от ЗУТ и чл.9, ал.2 от Наредба №1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Строежът е собственост на заинтересованата страна К. А.К.. Констатирано е, че източната тераса към ап.38 с площ от 21.80 кв.м. е приобщена към жилищните помещения, като е изградена лека метална конструкция, изпълнено е покривно покритие от термопанелни плоскости и гипсокартон, изпълнени са ограждащи стени от север и от юг. Премахнати са подпрозоречните зидове и вътрешни неносещи преградни стени. Изпълнено е ново отводняване на покрива – монтирани са водосточни тръби и олуци. Строежът е захранен с ел.енергия и вода. В акта са инкорпорирани две снимки и окомерна скица. Констатирано е наличие на разрешение за строеж № И-112/11.06.2007г. за „Жилищна сграда със ЗОХ, магазини, гаражи в партер и разрешение за ползване №ДК-07-467/10.11.2009г. Отразено е, че строежът е изпълнен без одобрени проекти и без издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, поради което е квалифициран като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Констативен акт е връчен на К.К. и на т.г.к.– управител на „Агро Джи“ ЕООД. В седмодневния срок пред административния орган не е постъпило възражение.

В резултат на така развилото се административно производство, административният орган издал заповед № 341/07.02.2018г., която е предмет на оспорване в настоящото съдебно производство. В същата изцяло са възприети установените фактите от длъжностните лица по констативен акт № И-12/09.10.2017г., включително, че строежът е четвърта категория, поради което и на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредено премахването му.

По делото е извършена съдебно-техническа експертиза от вещото лице инж.С.И., която е приета от съда без възражения на страните. Видно от заключението на вещото лице процесният строеж апартамент №38 - СО с идентификатор ***по КК на гр.Бургас с административен адрес: гр.Бургас, к-с „Изгрев“, бл.№160, ет.8, ап.38 е построен с Разрешително за строеж №И-112/11.06.2007г. въз основа на одобрени проекти. По обяснителна записка към проекта в мансардния жилищен етаж, кота +23,10 спазвайки изискването за вместване на етажа под плоскостта от 45° спрямо кота корниз +24,00м са проектирани две самостоятелни жилища. Апартамент №38 е многостаен с изложение североизток/югозапад. Изграден е на 8-ми мансарден етаж, на кота +23,10 - етажа е прибран зад равнините от 45°, проведени по строителните линии при отчитане на кота корниз Н=24,00м. Апартаментът е собственост на К.А.К. по силата на нот.акт №95, том I, дело №83/16.03.2015г.  Жилището се състои от дневна - кухня, три спални, баня с WC, коридор и две тераси, застроен на 128,50кв.м, ведно с прилежащата му изба и 3,730% от общите части на сградата, равняващи се на 18,32кв.м ид.ч. Сградата е въведена в експлоатация с Разрешение за ползване №ДК-07-467/10.11.2009г. Съгласно заключението на вещото лице извършените допълнително CMP с цел увеличаването на застроената плащ на ап.№38 водят до изменение на одобрения проект, издаденото въз основа на него Разрешително за строеж №И-112/11.06.2007г. и Разрешение за ползване №ДК- 07-467/10.11.2009г. на сградата от строителна гледна точка, със следното: изменена е линията на застрояване, която по проект за 8 етаж, на кота +23,10 - „...етажа е прибран зад равнините от 45° проведени по строителните линии при отчитане на кота корниз Н=24,00м". Нарушена е нормата на чл.75 от Наредба №7 от 22 декември 2003 г.;

променена е кота корниз на сградата от Н=24,00 м на Н=26,17м ; изменена е североизточната фасада на сградата. Допълнителната конструкция на приобщената площ е лека метална конструкция, чието тегло е пренебрежимо малко спрямо общото тегло на сградата, с оглед на което вещото лице е приело, че конструкцията на сградата е без промяна.

При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл.146 АПК във връзка с чл.168 АПК, съдът намира  жалбата за основателна.

Оспорената заповед е издадена от зам.кмет по „Строителство инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас, който черпи правомощия от т.21 на заповед № 572/02.03.2016г. на кмета на Община Бургас (л.9). Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ кметът на общината е компетентен да постанови премахване на строежи от ІV до VІ категория, които са незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ.

В констативен акт № И-12/09.10.2017г. и в оспорената заповед процесният строеж е квалифициран като такъв от четвърта категория на основание чл.137, ал.1, т.4, б.„д“ от ЗУТ и чл.9, ал.2 от Наредба №1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Съгласно посочената разпоредба от наредбата четвърта категория са следните видове строежи: вътрешните преустройства на сградите от първа до четвърта категория включително, с които не се засяга конструкцията им. Идентично е съдържанието на нормата на ЗУТ, според която IV-та категория е и реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория и вътрешни преустройства на сградите от първа до четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им. Следователно органът е квалифицирал процесния строеж като вътрешно преустройство на сграда от първа до четвърта категория. Легална дефиниция за „преустройство“ е дадена в §1, т.14 от Закон за управление на етажната собственост (ЗУЕС), според който „преустройство на обща част на сградата“ e дейност, при която може да се променя предназначението на обекта със или без изпълнение на строителни и монтажни работи, т.е. за да бъде налице вътрешно преустройство на една сграда, би следвало да е променено предназначението на част от нея. За да е вътрешно по своя характер това преустройство, би следвало и променената част от сградата да попада в нейния обем и очертания, а за да е изискуемо разрешение за строеж за него, следва промяната на предназначението да е съпътствана с извършване на строително-монтажни работи.

В тази връзка се налага да бъде изследвано обстоятелството дали по проектна документация приобщената към апартамента част действително е плосък покрив на сградата или например за балкон или тераса, които да са били приобщени към помещение. Това би дало отговор на въпроса попада ли пространството, което спорния обект заема, в обема на сградата, в която попада самия апартамент, предмет на правния спор. В тази връзка преустройството би било вътрешно единствено и само в случаите, когато тази част от сградата попада в общия обем на сградата, което в случая се оспорва от жалбоподателя. Според заключението на вещото лице с покриването и приобщаването на открита тераса с площ от 21.80 кв.м. към площта на дневна и спалня площта на апартамента се увеличава от 128.50 кв.м. на 150.30 кв.м. Сочи се, че конструктивната височина на сградата е променена. Променена е кота корниз на сградата от Н=24, 00 м на Н=26,17 м. По делото липсва спор относно авторството на изпълнението в лицето на дружеството-жалбоподател, както и относно това, че строежът е осъществен без съгласувани и одобрени инвестиционни проекти, без разрешение за стоеж, без отстъпено право на строеж.

Според настоящата инстанция процесният обект, предмет на оспорваната заповед, безспорно е „строеж“ по смисъла на § 5, т.38 от ЗУТ, съобразно описанието на същия в атакуваната заповед и съставения констативен акт, тъй като е трайно прикрепен и реализиран функционално като част от помещение, принадлежащо към друг обект с характер на недвижим имот, а именно апартамент № 38, чиято площ и обем се увеличава, заедно с площта и обема на самата сграда. За да бъде преценена категорията на така разглеждания строеж следва на първо място да бъде изследвано обстоятелството дали същият притежава самостоятелно и независимо спрямо останалите обекти на сградата-етажна собственост предназначение или същият е реализиран като неразделна част на друг неин обект. Според заключението на вещото лице  е увеличена и височината на сградата. Съгласно разпоредбата на чл.24, ал.1 от ЗУТ „височината на сградата, когато тя е разположена на линията на застрояване, се определя в абсолютни мерки от котата на средното ниво на прилежащия терен за съответната ограждаща стена: до котата на пресечната линия на фасадната плоскост с покривната плоскост – при сгради със стрехи; до котата на горната повърхност на корниза – при сгради с корнизи; до котата на най-високата точка на ограждащите стени – при сгради без корнизи и без стрехи.“ Съгласно разпоредбата на ал.2 „във височината на сградата не се включва височината на подпокривното пространство, ако остава зад равнината, проведена под 45 градуса спрямо хоризонта от линията на пресичане на фасадната плоскост с горната повърхност на корниза или стрехата, а при сгради без корнизи и без стрехи – от най-високата точка на ограждащите стени. При ползването на тази възможност котата на билото не може да превишава с повече от 4,5 м. котата на корниза, съответно на стрехата или на най-високата точка на ограждащите стени“. Според разпоредбата на чл.24, ал.3 от ЗУТ „височината на сградата се приема за равна на допустимата, ако сградата е разположена в пространството, ограничено от вертикална равнина, по линията на застрояване с височина, равна на допустимата и равнина, проведена от тази височина под ъгъл 45 градуса спрямо хоризонта. В този случай котата на билото не може да надвишава с повече от 4,5 м. височината на сградата, определена при условията на ал.1“

От цитираната нормативна уредба следва, че преди извършване на спорното по делото пристрояване, за височина на сградата е считана тази до корниза, т.е. до нивото на плоския покрив, доколкото последното ниво попада в хипотезата на ал.3 на цитираната по-горе норма. След реализиране на незаконното строителство, намиращата се зад парапета външна ограждаща стена на незаконния строеж вече представлява част от фасадата на сградата, като в този случай, както сочи това и вещото лице височината на сградата бива увеличена и от кота корниз 24,00 м. става  26,17 м., т.е. в следствие на незаконното строителство сградата е увеличила своята височина и доколкото последната е от трета категория, предвид етажността и характера на застрояване, то от трета категория следва да се счита и надстроената нейна част.

Всъщност съобразно описанието на строежа, същият съставлява едновременно пристрояване на съществуващ апартамент и надстрояване на съществуващата сграда над съществуващия „плосък покрив“. По ЗУТ липсва легална дефиниция на понятието покрив, но е безспорно от представения инвестиционен проект, че при реализирането му за конкретната сграда е достигнато допустимото ниво корниз, поради което жилището практически се намира на т.нар. тавански етаж по смисъла на разпоредбата на §5, т.51 от ПЗР на ЗУТ. В тази връзка целият му обем следва да се намира в „подпокривното пространство“, което обстоятелство след реализация на спорния строеж бива  нарушено.

Материалите, от които е реализиран строежа и нивото на натоварване, са ирелевантни при определяне на категорията му, доколкото същият не попада като вид сред хипотезите на чл.151 от ЗУТ, включително и на неговата т.6, до която видимо най-много може да се претендира, че се приближава. В този смисъл не може да се възприеме и че се касае до „вътрешно преустройство“ по смисъла на ЗУТ, а за приобщаване на допълнителен обем, извън този определен от разпоредбата на чл.24 от ЗУТ, посредством нова конструкция. Плоският покрив е обща част на сградата, като предназначението му е променено в надстроената част, реализирана посредством строителни и монтажни работи. Доколкото обаче общата част „плосък покрив“ определя границата и контура на самата сграда в определен одобрен с инвестиционния проект обем, то реализираното строителство променя параметрите на застрояване характеризиращи цялата сграда, а не само тези на процесния апартамент, като променя нейната височина с оглед разпоредбата на чл.24, ал.2 от ЗУТ и РЗП, поради което констатираното от длъжностните лица преустройство няма как да бъде прието за вътрешно.

Предвид горното съдът приема, че в конкретния случай се касае за строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, представляващ едновременно пристройка към апартамент № 38 и надстройка на самата етажна сграда, който строеж е реализиран върху плоския покрив на сградата, извън подпокривното пространство на сградата. Същественото в случая е, че доколкото сградата, която е пристроена и надстроена, е с характер на застрояване – високо над 15м., съгласно чл.23, ал.1, т.3 от ЗУТ и предвид това, че жилищният блок е осеметажен, като плоският покрив, върху който е надстроен спорният обект, е на кота 18,00 м., то и процесната пристройка приема нейната категория, която е трета на основание чл.137, ал.1, т.3 б.“в“, вр. б.“ж“ от ЗУТ. Съгласно този текст жилищни и смесени сгради с високо застрояване са от трета категория. Високо застрояване е налице, когато сградата на основното застрояване е с височина над 15 м. По делото категорично е установено, че сградата, в която се намира процесният строеж е с височина над 15 м. и е с характер високо застрояване по смисъла на чл.23, ал.1, т.3 от ЗУТ. Самият спорен строеж няма самостоятелно и отделно предназначение, а представлява приобщаване на обем и площ към помещение на съществуваща вече сграда. По силата на чл.137, ал.1, т.3 б.“ж“ от ЗУТ, в трета категория са включени всички СМР, представляващи реконструкции и основен ремонт на сгради с високо застрояване. На още по-силно основание от трета категория са и всички СМР, представляващи нови строежи, водещи до надстрояване и пристрояване на  такива сгради, особено когато се касае за усвояване на обем извън равнината и пространството по чл.24 от ЗУТ.

Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ обаче на кмета на общината, респ. на упълномощено от него длъжностно лице, какъвто е процесния случай, е вменено правомощието да издава заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ, или на части от тях, като съгласно чл.225, ал.1 от ЗУТ тези правомощия по отношение на строежите или части от тях от първа до трета категория са предоставени на началника на ДНСК или на упълномощено от него длъжностно лице. Следователно процесната заповед се възприема като издадена от материално некомпетентен орган и страда от съществения порок по чл.146, ал.1 от АПК, който има за правна последица непораждане на правно действие на постановения административен акт, поради неговата нищожност, която следва да бъде прогласена с настоящото съдебно решение.

С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК, вр. чл.219 от ЗУТ в полза на дружеството-жалбоподател следва да бъдат присъдени направените в процеса разноски. Същите съобразно ангажираните по делото доказателства възлизат на заплатената държавна такса в размер на 50 лева, 700 лева - адвокатско възнаграждение, 140 лева. - ДДС и 400 лева - възнаграждение на вещото лице.

Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Бургас, дванадесети  състав

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ПРОГЛАСЯВА нищожността на заповед №341/07.02.2018г. на заместник-кмет по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ (СИРР) на Община Бургас за премахване на незаконен строеж: „Покриване и приобщаване на открита тераса към апартамент №38-самостоятелен обект с идентификатор ***по КК на гр.Бургас, находящ се на ***, ж.к. Изгрев, гр. Бургас.“

ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на „Агро джи“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: с.Граматиково, община Малко Търново, м.“Божи име“, бензиностанция „Тит ойл“, представлявано от управителя Т. Г. К., сумата от 1290 (хиляда двеста и деветдесет) лева за разноски по делото.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.  

                                      

 

 

                                                                                   СЪДИЯ: