Р Е Ш Е Н И Е

 

    Номер 414         Година 17.03.2014         Град  Бургас

 

В    ИМЕТО    НА    НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на осемнадесети февруари две хиляди и четиринадесета година, в публично заседание, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева

 

Секретаря Й.Б.

Прокурор

като разгледа докладваното от съдия Драгнева административно дело номер 62 по описа за 2014 година и за да се произнесе взе пред вид следното:

Производството по делото е по реда на чл.156 и сл. от ДОПК.

Образувано е по жалба на „Зани транс” ООД, гр.***, представлявано от управителя И.Р.Д. против ревизионен акт № 021101922/28.05.2012г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП гр.Бургас, потвърден с решение № 321/23.08.2012г. на началник отдел „Обжалване” в дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” гр.Бургас при ЦУ на НАП. Счита, че ревизионния акт е незаконосъобразен и следва да бъде отменен. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител поддържа жалба и моли да бъде уважена и да му се присъдят направените по делото разноски.

Ответникът - Директора на Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ гр.Бургас при ЦУ на НАП, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, като неоснователна и моли да бъде оставена без уважение и да му се присъди юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура гр.Бургас, при първото разглеждане на делото дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл.156 ал.1 от ДОПК от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването.

Производството по делото е висящо за втори път пред Административен съд гр.Бургас, след като с решение № 59/06.01.2014г. постановено по адм.д.№ 4827/2013г. по описа на ВАС е отменено решение № 534/08.03.2013г., постановено по адм.д.№ 1885/2012г. по описа на Административен съд гр.Бургас и делото е върнато за ново разглеждане.

Със заповеди за възлагане на ревизия № 101922/23.12.2011г.(л.92 от делото) на началник сектор Дирекция „Контрол” при ТД на НАП – Бургас е разпоредено да се извърши ревизия на „Зани транс” ООД, относно посочени  задължения, включително и за данък върху добавената стойност за периода 01.12.2006г.-30.11.2011г., със срок на извършване на ревизията до 3 месеца, считано от датата на връчване на заповедта. Заповедта е връчена на 13.01.2013г. на упълномощено от дружеството лице, с представено по делото нотариално заверено пълномощно (л.110-111 от делото).

С ревизионен доклад № 101922/02.05.2012г.(л.25-91 от делото) съставен на основание чл.117 от ДОПК от ревизиращия орган по приходите е направено предложение да бъдат установени размери на задълженията на дружеството, по видове и периоди и лихвите за просрочие към тях, изчислени към 02.05.2012г..

С ревизионен акт № 101922/28.05.2012г.(л.12-23 от делото), издаден от орган по приходите, оправомощен със заповед № К 101922/04.05.2012г., на дружеството са установени задължения по ЗДДС. Ревизионния акт е обжалван по административен ред и с решение № 321/23.08.2012г. на директора на Дирекция „ОУИ” гр.Бургас, при ЦУ на НАП е потвърден.

Ревизионният акт е обжалван по съдебен ред и с решение № 534/08.03.2013г., постановено по адм.д.№ 1885/2012г. по описа на Административен съд гр.Бургас жалбата на “Зани транс” ООД е уважена и ревизионния акт е отменен.

С решение № 59/06.01.2014г. постановено по адм.д.№ 4827/2013г.по описа Върховен административен съд, е отменено първоинстанционното решение, като делото е върнато за ново разглеждане.

Съдът, предвид установената фактическа обстановка и събраните по делото  доказателства, като съобрази приложимите законови разпоредби, намира жалбата за частично основателна.

Съобразно разпоредбата на чл.160, ал.2 от ДОПК, съдът преценява законосъобразността и обосноваността на обжалвания акт, като преценява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби по издаването му.

За данъчен период 01.12.2008г. – 31.12.2008г. на дружеството са установени задължения по ЗДДС в размер на главницата 91 444,66 лева и лихва в размер на 26 255,98 лева.

За данъчен период 01.04.2009г. – 30.04.2009г. на дружеството са установени задължения по ЗДДС в размер на главницата 7 772,59 лева и лихва в размер на 2 510,70 лева.

За да определи тези задължения  органа по приходите не е признал правото на данъчен кредит в общ размер на 91 444,66 лева за първия данъчен период и   7 772,59 лева за втория данъчен период, по следните данъчни фактури издадени от „Енерги петрол 2000” ЕООД, с предмет на доставките – дизелово гориво, находящи се от л.164 до л.175 от дело 1885/2012г., а именно: № 248/20.11.2008г. на стойност 44 595,68 лева и ДДС – 8 919,14 лева, № 253/09.12.2008г. на стойност 44 330,79 лева и ДДС – 8 866,16 лева, № 256/10.12. 2008г. на стойност 44 441,04 лева и ДДС – 8 888,21 лева, № 267/13.12.2008г., на стойност 40 890,18 лева и ДДС - 8 178,04 лева, № 269/13.12.2008г. на стойност 40 991,88 лева и начислен ДДС - 8 198,38 лева, № 281/13.12.2008г. на стойност 40 991,88 лева и начислен ДДС - 8 198,38 лева, № 282/13.12.2008г. на стойност 40 857,64 лева и начислен ДДС - 8 171,53 лева, № 283/13.12.2008г. на стойност 40 890,18 лева и начислен ДДС - 8 178,04 лева, № 293/20.12.2008г. на стойност 40 966,12 лева и начислен ДДС - 8 193,22 лева, № 294/21.12. 2008г. на стойност 39 133,90 лева и начислен ДДС - 7 826,78 лева, № 295/21.12.2008г. на стойност 39 133,90 лева и начислен ДДС - 7 826,78 лева и № 599/26.04.2009г. на стойност 38 862,95 лева и начислен ДДС - 7 772,59 лева.

В хода на ревизията е извършена насрещна проверка на доставчика, за която е съставен протокол за извършена насрещна проверка № 02-1101922-01/05.03.2012г.(л.125 от адм.д.№ 1885/2012г.). Видно от протокола искането за представяне на документи и писмени обяснения е връчено на дружеството по реда на чл.32 от ДОПК, след като при извършени две посещения на адреса за кореспонденция и адреса по чл.8 от ДОПК, доставчика не е открит. За извършените посещения са съставени протоколи № 1204906/01.02.2012г. и № 1206104/09.02.2012г. (л.130-133 от адм.д.№ 1885/2012г.). Изготвено е съобщение по чл.32 от ДОПК № 10-71-03-3/10.02.2012г. (л.129 от адм.д.№ 1885/2012г.), което е публикувано в интернет на 10.02.2012г. и свалено от таблото на 24.02.2012г., като е изпратено по пощата на декларирания адрес за кореспонденция и на електронния адрес на дружеството на 14.02.2012г.. В указания срок не са представени исканите документи. При извършената служебна проверка в информационния масив на офис „Център” е установено, че в дневника за продажби на дружеството са включени издадените на „Зани транс” данъчни фактури.

Документи за доставките по издадените фактури са изискани и от ревизираното дружество, което с писмо вх.№ ВхК-6167/02.05.2012г. (л.161-163 от адм.д.№ 1885/2012г.) е представило копие на фактурите, с придружаващ ги фискален бон за извършено плащане в брой, както и 11 бр. фактури за извършени през м. декември 2008г. последващи доставки на гориво към „ПК Строй” ООД, „Влас ойл” ООД и „Зани ойл” ООД и извлечения на хронологични счетоводни записвания от счетоводни сметки 304 Стоки, 401 Доставчици, с аналитичност „Енерги петрол 2000” ЕООД, 453 ДДС на покупките, 501 Парични средства в каса, 702 Приходи от продажби, 411 Клиенти и 453 Начислен ДДС на продажбите.

Ревизиращият орган е приел за установено, че всички фактури са с предмет на доставката – „гориво” (дизелово гориво, евродизел), като за фактура №248/20.11.2008г. на обща стойност 53 514,82лв. е посочено вид плащане „по банков път” (неплатена към датата на съставяне на РД), а останалите 10 броя фактури са платени в брой и към всяка една от тях е прикрепен касов бон за извършено плащане в брой. Посочено е, че не са представени доказателства за физическо товарене и разтоварване на горивото, местонахождение на склада, от които са натоварени, а впоследствие разтоварени стоките, физическо лице предало и приело стоката, както и документи за заявени количества стоки-горива, потвърждения и търговска кореспонденция между ревизираното лице и конкретния доставчик, доказващи заявеното количество стока.

Съобразно данните от ревизията, органът по приходите е приел, че от страна на „Енерги петрол 2000 ЕООД не са извършени реални доставки на стоки към жалбоподателя по посочените по-горе фактури по смисъла на чл.9 от ЗДДС, не е възникнало данъчно събитие обуславящо издаването на фактурите, поради което данъкът по тях е бил начислен неправомерно по смисъла на чл.70, ал.5 от ЗДДС, с оглед на което е отказано правото на приспадане на данъчен кредит до размера на начисления ДДС – общо 91 444,66 лева и 7 772,59 лева, с чиято стойност са установени допълнителни задължение в данъчен период м.12.2008г. и м.04.2009г. 

Направените от органа по приходи изводи се споделят от настоящия съдебен състав.

Съгласно чл.70, ал.5 от ЗДДС не е налице право на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно. В закона няма легално определение на понятието “неправомерно начислен данък” по смисъла на чл. 70, ал. 5, но по аргумент от противното това ще е всяка една хипотеза, при която начисляването на данъка е станало в нарушение на императивни законови разпоредби. Законодателя е въвел като кумулативно условие за възникване на правото на данъчен кредит, наличието на реална доставка на стока или услуга по смисъла на чл.6 и чл.9 от ЗДДС, поради което начисляването на данък при липса на реална доставка на стока или услуга е “неправомерно” по смисъла на чл.70, ал.5 от ЗДДС и е основание за непризнаване на право на данъчен кредит. В случая за да бъде признато право на данъчен кредит по този ред е необходимо да се изследва реалността на доставките по процесните фактури. Съгласно чл.6 от ЗДДС доставка на стока по смисъла на този закон е прехвърлянето на правото на собственост или друго вещно право върху стоката, като съгласно чл.9 доставка на услуга е всяко извършване на услуга.

Не е налице спор по делото, че процесните фактури, са издадени от доставчика „Енерги петрол 2000” ЕООД и са включени в съответните Дневници за продажби на доставчиците, Дневници за покупки на жалбоподателя и Справките-декларации по ЗДДС. Стойността на процесните доставки с включено ДДС е заплатена в брой, като към всяка от фактурите е представена и касова бележка издадена от ФУ на доставчика.

В случая не би могло да се откаже правото на данъчен кредит, единствено поради това, че доставчика не е открит на декларирания от него адрес, тъй като само по себе си, това обстоятелство не е основание за отказ за признаване право на приспадане на данъчен кредит. Дори и да не е открит доставчика, ако в хода на производството бъдат ангажирани доказателства, посредством които да се установи действителното извършване на процесните доставки, правото на данъчен кредит по тях не следва да бъде отказано.

В изпълнение на задължителните указания на Върховен административен съд в отменителното решение, на основание чл.171, ал.4 от АПК е указано на жалбоподателят, че следва да ангажира доказателства установяващи осъществяването на доставките, а ответника е задължен да представи пълната административна преписка.

По делото е постъпило от ответника писмо вх.№363/20.01.2014година, в което се сочи че по делото е представена пълната административна преписка, като исканите приемо-предавателни протоколи не са представени от страните в хода на ревизионното производство, а данъчна фактура № 00..024/25.05.2011г. издадена от „Джи Ен Капитал -55” ЕООД се намира на стр.199 от адм.д.№ 1885/2012г.

В проведеното на 18.02.2014г. открито съдебно заседание от процесуалния представител на жалбоподателят е изразено становище, че всички доказателства са представени по делото и няма да сочи други доказателства, поради което е приключено събирането на доказателствата по делото и е даден ход по същество.

Предмет на процесните доставки е гориво – дизелово гориво и евродизел, тоест родово определени вещи, чиято собственост се прехвърля с предаването.

По делото липсват доказателства, посредством които да се установи че „Енерги петрол 2000” ЕООД е бил собственик на стоката предмет на процесните доставки и е разполагал с нея към момента на издаване на фактурите, съответно можел е да се разпореди с нея.

От процесуалния представител на ответника е представена справка за всички подадени уведомления от работодател по чл.62 от КТ по отношение на доставчика Енерги петрол 2000” ЕООД (л.224 от адм.д.№ 1885/2012г.), видно от която дружеството не е подавало никакви уведомления, тоест липсват доказателства, дружеството да е разполагало с необходимия кадрови потенциал както да осъществява цялостната си дейност, така и в частност да извърши процесните доставки.   

На следващо място, не са представени доказателства за предаване на отразеното във фактурите гориво, както и за неговия транспорт. В случая освен, че липсват доказателства за извършени транспортни разходи, но и не са направени твърдения и липсват доказателства къде е извършено предаването на процесното гориво от „Енерги петрол 2000” ЕООД на „Зани транс” ООД, от кого и на кого е предадено, как и с какви превозни средства е транспортирано, къде е транспортирано и къде е съхранявано в последствие това гориво, преди да бъдат извършени твърдените последващи доставки с него. Видно от дадените обяснения в писмо вх.№ ВхК-6167/02.05.2012г. (л.161-163 от адм.д.№ 1885/2012г.) – „Транспорта се извършва от избрана фирма от Зани Транс ООД от гр.*** (паркинг), на който се намират цистерните на Транс Ойл Груп ООД. Транс Ойл Груп ООД има договор за използване на гаражни клетки с Евролайн Транском ООД. Този адрес не се явява склад, а мястото на което цистерните могат да извършват престой в натоварено състояние”. От така дадените обяснения единствено може да се направи извода, че транспорта би могъл да е извършен от „Транс Ойл Груп” ООД, но не и че действително е извършен от тази фирма. От „Зани транс” ООД не са представени доказателства, че е имало договорни отношения с „Транс Ойл Груп” ООД и че това дружество е извършвало доставки на услуги по транспорт на гориво закупено от Енерги петрол 2000” ЕООД.

Липсата на представените по делото пътни листи, товарителници, приемо-предавателни протоколи обосновават извода, че не е налице предаване на стоките предмет на процесните доставки, а от там и прехвърлянето на правото на собственост от Енерги петрол 2000” ЕООД на „Зани транс” ООД.

Неоснователно е направеното от жалбоподателя възражение, че неправилно е отказано правото на данъчен кредит, тъй като в последствие са извършени последващи доставки с процесното гориво. В случая се касае за родово определени вещи – дизелово гориво и няма как да се направи еднозначния извод, че предмета на процесните и последващите доставки е един и същ, още повече, че самия жалбоподател не оспорва, че е купувал гориво от други доставчици, като такива се сочат и в представеното от него придружително писмо вх.№ ВхК-6167/02.05.2012г. (л.161-163 от адм.д.№ 1885/2012г.)

По делото са представени ревизионните актове на доставчиците в които  липсват констатации за процесните доставки. Липсата на констатации в ревизионните актове на доставчиците по отношение на процесните доставки,  не би могло да доведе до извод различен от изложения, доколкото това не означава, че данъчната администрация е признала, че фактурите съответстват на действително извършени облагаеми сделки. В този смисъл е и решение на СЕС от 31.01.2013г. по дело С-642/11 в което изрично е посочено, че „данък върху добавената стойност се дължи от начислилото го във фактура лице независимо от действителното наличие на облагаема сделка. Само от факта, че в съставен на издателя на фактурата ревизионен акт данъчната администрация не е извършила корекция на декларирания от него данък върху добавената стойност, не може да се направи изводът, че посочената администрация е признала, че фактурата съответства на действително извършена облагаема сделка.” .

В допълнение на изложеното следва да се има в предвид, че в случая не намира приложение и практиката на СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11, доколкото в това решение е обективира дългогодишна практика на СЕС според която правото на данъчен кредит е част от механизма на ДДС и може да се откаже единствено в случаите, в които следва да се предотврати извършването на данъчна измама, за която субектът на това право знае и участва в нея. В случая, след като не се установи извършването на доставките, жалбоподателят е упражнил право на данъчен кредит, въпреки че реално престации не са разменени и няма как да не е знаел, че участва в злоупотреба.

С оглед на така изложеното следва да се приеме, че от представените по делото доказателства не се установява да е налице данъчно събитие по смисъла на чл.25, ал.2 от ЗДДС, поради което правилно органа по приходите е приел, че данъка е начислен неправомерно и е отказал правото на данъчен кредит на основания чл.70, ал.5 от ЗДДС по отношение на процесните фактури издадени от „Енерги петрол 2000” ЕООД .

Поради дължимостта на така установените задължения по ЗДДС правилно и законосъобразно се явява и определянето на лихви по отношение на тях, в съответствие с нормата на чл.1 от ЗЛВДТДПДВ.

Така изложеното се отнася и до данъчен период 01.05.2011г. – 31.05.2011г., през който на дружеството са установени задължения по ЗДДС в размер на главницата 10 684,04 лева и лихва в размер на 149,01 лева, като е отказано правото на данъчен кредит по издадена „Джи Ен Капитал - 55” ЕООД данъчна фактура № 24/25.05.2011г. (л.199 от адм.д.№ 1885/2012г.) на стойност 53 420,20 лева и ДДС – 10 684,04 лева, с предмет на доставката – дизелово гориво.

В хода на ревизията е извършена насрещна проверка на доставчика, за която е съставен протокол за извършена насрещна проверка № 02-1101922-02/14.03.2012г.(л.1141от адм.д.№ 1885/2012г.). Видно от протокола искането за представяне на документи и писмени обяснения е връчено на дружеството по реда на чл.32 от ДОПК, след като при извършени две посещения на адреса за кореспонденция и адреса по чл.8 от ДОПК, доставчика не е открит. За извършените посещения са съставени протоколи № 1206444/10.02.2012г. и № 1207566/20.02.2012г. (л.147-150 от адм.д.№ 1885/2012г.). Изготвено е съобщение по чл.32 от ДОПК № 10-71-00-34/21.02.2012г. (л.151 от адм.д.№ 1885/2012г.), което е публикувано в интернет на 21.02.2012г., като е изпратено по пощата, но писмото е върнато като „непотърсено” и регистрирания електронния адрес на дружеството. В указания срок не са представени исканите документи. При извършената служебна проверка в информационния масив е установено, че в дневника за продажби на дружеството е включена издадената на „Зани транс” данъчна фактура.

Документи за доставките по издадените фактури са изискани и от ревизираното дружество, което с писмо вх.№ ВхК-6167/02.05.2012г. (л.161-163 от адм.д.№ 1885/2012г.) е представило копие на фактурите, с придружаващ ги фискален бон за извършено плащане в брой, както и 11 бр. фактури за извършени през м. декември 2008г. последващи доставки на гориво към „ПК Строй” ООД, „Влас ойл” ООД и „Зани ойл” ООД и извлечения на хронологични счетоводни записвания от счетоводни сметки 304 Стоки, 401 Доставчици, 453 ДДС на покупките, 501 Парични средства в каса, 702 Приходи от продажби, 411 Клиенти и 453 Начислен ДДС на продажбите. Установено е, че фактура №24/25.05.2011г. е платена по банков път на 10.06. 2011г.

Съобразно данните от ревизията органът по приходите е приел, че от страна на „Джи Ен Капитал - 55” ЕООД не е извършена реална доставка към жалбоподателя по посочената фактура, по смисъла на чл.9 от ЗДДС, не е възникнало данъчно събитие обуславящо издаването на фактурата, поради което данъкът по нея е бил начислен неправомерно по смисъла на чл.70, ал.5 от ЗДДС и е отказано правото на приспадане на данъчен кредит до размера на начисления ДДС – 10 684,04 лева, с чиято сума са установени допълнителни задължение.

Предмет на процесната доставка е дизелово гориво - родово определена вещ, чиято собственост се прехвърля с предаването и, като от жалбоподателят не се доказва, че доставчика му е разполагал със съответната материална и кадрова обезпеченост, както за извършване на доставките, така и прехвърлянето на правото на собственост, транспортирането и съхранението на горивото.

По делото липсват доказателства, посредством които да се установи че „Джи Ен Капитал - 55” ЕООД е бил собственик на горивото предмет на процесната доставка и е разполагал с него към момента на издаване на фактурата, съответно можел е да се разпореди с него.

От процесуалния представител на ответника е представена справка за всички подадени уведомления от работодател по чл.62 от КТ по отношение на доставчика Джи Ен Капитал - 55” ЕООД (л.228 от адм.д.№ 1885/2012г.), видно от която дружеството не е подавало никакви уведомления, тоест липсват доказателства, дружеството да е разполагало с необходимия кадрови потенциал както да осъществява цялостната си дейност, така и в частност да извърши процесната доставка.   

По делото не са представени доказателства за предаване на отразеното във фактурата гориво, липсват твърдения и доказателства къде е извършено предаването, от кого и на кого е предадено горивото, как и с какви превозни средства е транспортирано, къде е транспортирано и къде е съхранявано в последствие, преди да бъдат извършени твърдените последващи доставки с него.

Липсата на представените по делото пътни листи, товарителници, приемо-предавателни протоколи, разходи за транспортиране и съхранение на горивото,  обосновават извода, че не е налице предаване на стоките предмет на процесните доставки, а от там и прехвърлянето на правото на собственост от Джи Ен Капитал - 55” ЕООД на „Зани транс” ООД.

С оглед на изложеното следва да се приеме, че от представените в хода на ревизионното производство доказателства, се установява, че дружеството-жалбоподател притежава данъчна фактура за закупено гориво, но не се установява действително да е придобило правото на собственост върху него и че то е точно горивото с което са извършвани последващи доставки. Ето защо, не е налице данъчно събитие по смисъла на чл.25, ал.2 от ЗДДС, поради което правилно органа по приходите е приел, че данъка е начислен неправомерно и е отказал правото на данъчен кредит на основания чл.70, ал.5 от ЗДДС по отношение на процесните фактури.

Поради дължимостта на така установените задължения по ЗДДС правилно и законосъобразно се явява и определянето на лихви по отношение на тях, в съответствие с нормата на чл.1 от ЗЛВДТДПДВ.

С оглед на изложеното жалбата на „Зани транс” ООД, гр.Бургас е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото и поради своевременно направеното искане, на основание чл.161 ал.1 от ДОПК, жалбоподателя следва да бъде осъден да заплати в полза на Дирекция „ОДОП” гр.Бургас при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение  в размер на 3 226,34 лева, на основание чл.8 , във връзка с чл.7, ал.2, т.4 от Наредба № 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения

Мотивиран от горното, Административен съд гр.Бургас, десети състав

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Зани транс” ООД, гр.***, представлявано от управителя И.Р.Д. против ревизионен акт № 021101922/28.05.2012г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП гр.Бургас, потвърден с решение № 321/23.08.2012г. на началник отдел „Обжалване” в дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” гр.Бургас при ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА „Зани транс” ООД, гр.***, представлявано от управителя И.Р.Д. да заплати в полза на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ гр.Бургас, при ЦУ на НАП разноски по делото в размер на 3 226,34 лева (три хиляди двеста двадесет и шест лева и тридесет и четири стотинки).

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба в 14 -дневен срок, от съобщаването на страните пред Върховен административен съд.

 

 

 

СЪДИЯ: