Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер   577                   04.04.2017  година         град  Бургас

 

                                   В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС, XІХ –ти административен състав, в публично заседание на двадесет и трети март, две хиляди и седемнадесета година, в състав:                                              

                                

         ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Христо Христов

                                                                           ЧЛЕНОВЕ:      1. Чавдар Димитров

                                                      2. Ванина  Колева

Секретар: Й.Б.

Прокурор: Тиха Стоянова

като разгледа докладваното от съдия Чавдар Димитров                            касационно административно дело номер 587 по описа за  2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във вр. с чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

 

Образувано е по касационна жалба на „Екселл“ ЕООД, със седалище и адрес гр.Смолян, бул. „България“ ** , ЕИК **, против решение № 416/28.11.2016г., постановено по административно-наказателно дело № 1745/2016г. по описа на Районен съд – Несебър, с което е изменено наказателно постановление (НП) № 1407/08.07.2016 г. на заместник- директора на ТД на НАП - Бургас, с което на касатора на основание чл. 185, ал. 2 от Закона за данък добавена стойност (ЗДДС) за нарушение на чл. 33, ал. 1, от Наредба № -Н-18/13.12.2006 г. на МФ (Наредбата), във връзка с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 5000 лв., като на основание чл.185, ал.2, изр.2 съда намаля размера на имуществената санкция от 5000лв. на 500лв.

В касационната жалба се излагат доводи, че решението е неправилно и необосновано.

Редовно призован, касаторът не се явява и не се представлява.

Ответникът – ТД на НАП Бургас, редовно уведомен, не изпраща представител.

Представителят на Окръжна прокуратура - Бургас изразява становище, че жалбата е неоснователна, а обжалваното решение е законосъобразно.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211 от АПК и в изискуемата от закона форма, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на касационна проверка съгласно чл. 218 от АПК е решението на Районен съд – Несебър само на посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционния акт с материалния закон съдът следи служебно.

С НП на „Екселл“ ЕООД на основание чл. 185, ал.2 от ЗДДС е наложена  имуществена санкция в размер на 5 000 лв., затова, че на 23.06.2016 г. при извършена проверка в обект - бистро „Байкал“, находящ се в к.к. Слънчев бряг, до хотел „Байкал“, се е установило промяна в касовата наличност, в размер на 725,21 лв., представляваща въвеждане на пари в касата, която не е отразена на фискалното устройство (ФУ) в момента на извършването й с точност до минута. Органът е приел, че дружеството не е изпълнило задължението си, извън случаите на продажби, да отбележи всяка промяна в касовата наличност /въвеждане и/или извеждане на пари в и извън касата/ на ФУ чрез операцията „служебно въведени суми“.

За да постанови обжалваното решение, РС е приел, че  търговецът е осъществил състава на административно нарушение по чл.33, ал. 1 от Наредбата, но при налагане на наказанието е следвало да се приложи нормата на чл.185, ал.1 от ЗДДС. Счита, че в хода на съдебното производство, дружеството е успяло да докаже, че невъвеждането на сумите във ФУ не е довело до укриване на приходи. Поради тази причина, а и с оглед липсата на предходни нарушения на данъчното законодателство, приема, че приложение следва да намери чл.185, ал.2, изр.2 във вр. с чл.185, ал.1 от ЗДДС, изменя НП като намаля наложената имуществена санкция от 5 000лв. на 500лв.

Така постановеното решение е неправилно.

Съгласно посочената като нарушена норма на чл. 33, ал.1 от  Наредба Н-18/2006 на МФ извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. За да бъде деянието съставомерно, следва да бъде установено и доказано, че се касае за случай на неотразяване на промяна в касовата наличност, който не е вследствие на продажба.

В  обстоятелствената част на НП органът изрично е посочил, че санкционираното лице не е изпълнило задължение, извън случаите на продажби, да отбележи всяка промяна в касовата наличност на ФУ, а именно въвеждане на пари в касата. Настоящият съдебен състав счита, че в конкретния случай не се установява, а и органът не е събрал доказателства за точния произход на установената в касовата наличност разлика. Не може по категоричен начин да се направи заключение, че невъвеждането на парите в касата е извън случаите на продажба или обратното.

Отделно от това, с оглед дейността, която се е осъществявала в търговския обект и начина, по който се е извършвало събирането и отчитането на паричните средства, проверяващите органи е следвало да уточнят на наетите на работа лица (сервитьори), да предадат само тези суми, които са получили в процеса на работа , т.е само събрания от тях оборот. В настоящият случай, това не е сторено и по този начин, не може да се направи преценка каква част от предадените под опис суми са оборот от заведението и каква са лични средства на всяко дл. лице. Това води до невъзможност да се установи реалния размер на разликата от касовата наличност и фактическата такава, а така също и дали действително е налице разлика.

         От една страна дружеството твърди, че така описаната, от административнонаказващия орган, фактическа наличност, представлява сбор от всички налични у сервитьорите парични средства – дневен оборот, лични пари и пари от „бакшиши“. От друга страна, органът приема, че в случая разликата представлява въвеждане на пари в касата, извън случаите на продажба, която не е отразена на ФУ в момента на извършването си и в точност до минута. Наказващият орган, обаче, при липсата на яснота за произхода на разликата е следвало да събере доказателства, от които да се установи на какво се дължи тя.  Следва, че нарушението не е доказано по несъмнен начин, тъй като от събраните доказателства може да се направи повече от един взаимноизключващи се изводи.

Предвид горното настоящата инстанция намира касационната жалба за основателна, като всички изложени по-горе съображения водят до извода, че атакуваното в настоящото производство решение на Районен съд - Несебър следва да бъде отменено.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предл. ІІ-от АПК, във връзка с чл.63, ал.1 ЗАНН, Бургаският административен съд,

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ решение № 416/28.11.2016г., постановено по административно-наказателно дело № 1745/2016г. по описа на Районен съд – Несебър, с което е изменено наказателно постановление № 1407/08.07.2016 г. на заместник-директора на ТД на НАП - Бургас, с което на основание чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, за нарушение на чл. 33, ал. 1, от Наредба № -Н-18/13.12.2006 г. на МФ, във връзка с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 5000 лв., като на основание чл.185, ал.2, изр.2  съда е намалил размера на имуществената санкция от 5000лв. на 500лв.

вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 1407/08.07.2016 г. на заместник директора на ТД на НАП - Бургас, с което на основание чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, за нарушение на чл. 33, ал. 1, от Наредба № -Н-18/13.12.2006 г. на МФ, във връзка с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 5000 лв.,

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

  

                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ

 

                                                          ЧЛЕНОВЕ  1. 

                                    2.