Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер    660              от 12.04.2017 г.            град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд - Бургас, петнадесети състав, на тридесети март две хиляди и седемнадесета година в публично заседание в следния състав:

  Председател: Лилия Александрова

 Членове: 1. Станимир Христов

                   2. Чавдар Димитров

 

при секретаря И.Л. и прокурор Р.Дапчева като разгледа докладваното от съдия Христов касационно наказателно административен характер дело номер 585 по описа за 2017 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изречение второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на „Йони – 2016“ ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ж.к. „Изгрев“, ***, представлявано от Н.Д.Д. – управител против Решение № 211/23.12.2016 г., постановено по НАХД № 400/2016 г. на Районен съд - Поморие, с което е изменено Наказателно постановление № 1415/ 08.07.2016 г. на Зам. директора на ТД на НАП Бургас, с което за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (Наредба Н-18) във връзка с чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС на „Йони - 2016” ООД, е наложена  имуществена санкция от 3 000 лева, като санкцията е намалена до размер от  500 лева. От касационната инстанция се иска да отмени оспорвания акт като незаконосъобразен поради неправилни изводи на районния съд и да отмени процесното наказателно постановление. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл. 348, ал. 1 от НПК във връзка с чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗАНН – неправилно решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на твърденията не са посочени нови доказателства. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. Д.Д., АК Ямбол, поддържа жалбата на основания, изложени в нея.

Ответникът по касация – ТД на НАП Бургас,  редовно призован, не изпраща представител.

Представителят на Окръжна прокуратура Бургас дава заключение за неоснователност на оспорването.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Настоящият съдебен състав приема, че касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211 от АПК; от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Производството пред Районен съд - Поморие е образувано по жалба на „Йони – 2016“ ООД против Наказателно постановление № 1415/08.07.2016 г. на Зам. директора на ТД на НАП Бургас, с което за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18 във връзка с чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС на търговеца е наложена  имуществена санкция от 3 000 лева. За да измени процесното наказателно постановление, първоинстанционния съд е приел, че при съставяне на АУАН и при издаване на атакуваното НП не са допуснати нарушения на процесуалните правила, но е достигнал до извода, че е налице неправилно приложена санкционна норма, като вместо санкцията, предвидена в чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, в случая следва да се приложи санкцията по чл. 185, ал. 1 от ЗДДС. Правнозначимите обстоятелства са установени посредством събраните в хода на съдебното следствие гласни и писмени доказателства, които са надлежно обсъдени от първата инстанция.

Решението на Районен съд Поморие е неправилно и следва да се отмени, но по мотиви различни от изложените в жалбата.

Предмет на касационна проверка съгласно чл. 218 от АПК е решението на районния съд само на посочените в жалбата пороци като за валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционния акт с материалния закон съдът следи служебно.

На първо място следва да се отбележи, че съдът намира оплакването в касационната жалба за неоснователно, тъй като законодателно ясно са разграничени хипотезите,  в които се налага наказание по смисъла на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС. Алинея 3 на посочената норма въвежда налагане на санкция успоредно с тази, която се налага по ал. 2, а не при условията на алтернативност. На практика с твърденията си касаторът се стреми да докаже наличие на нарушение само от физическо лице, което би му осигурило налагането на по-нисък размер санкция.

Съдът обаче констатира друго нарушение, което е съществено и което води до отмяна изцяло на наказателното постановление. Съгласно нормата на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18 извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Безспорно обаче е доказано, че установената разлика в касовата наличност се дължи именно на извършени продажби, за които не е издаден фискален бон по смисъла на чл. 25, ал. 1 от Наредба Н-18. В този смисъл са показанията на актосъставителя, дадени в съдебно заседание на 02.11.2016 г. пред районния съд. В този смисъл административнонаказващият орган не е спазил изискването на чл. 52, ал. 4 от ЗАНН да изясни всички обстоятелства във връзка с констатираното нарушение. По същество, от показанията на актосъставителя се установява безспорно наличието на друго административно нарушение, а именно това по чл. 25 от Наредба Н-18 – извършване на продажби, за които не се издава касов бон, което обаче не е било санкционирано от контролния орган. От показанията на актосъставителката К. се установява, че при извършена контролна покупка не е бил издаден касов бон, като такъв не е бил издаден и на клиент, закупил закуска преди К.. Тези две административни нарушения, които са били възприети лично и непосредствено от актосъставителката не са били санкционирани, като е направена констатация за извършено нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18, което нарушение, съгласно текста на нормата е съставомерно само извън случаите на продажба. В настоящия случай, разминаването във фискалната и касовата наличност безспорно се дължи именно на извършени, но неотчетени продажби, поради което, нормата на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18 е неприложима

Като не е съобразил посоченото неправилно приложение на закона, първата инстанция е постановила неправилно съдебно решение, което следва да се отмени, а по изложените мотиви на отмяна подлежи и процесното наказателно постановление.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка  с чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд Бургас, ХV състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 211/23.12.2016 г., постановено по НАХД № 400/2016 г. на Районен съд - Поморие,

и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление 1415/08.07.2016 г. на Зам. директора на ТД на НАП Бургас .

 

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                              

 

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

 

 

 

                                                                                                                  2.