Р Е Ш Е Н И Е

 

   821      05.05.2017 година    град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – гр. Бургас, III състав, на деветнадесети април две хиляди и седемнадесета година, в публично заседание, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Чавдар Димитров

 

при секретар И.Л., като разгледа докладваното от съдия Димитров, административно дело номер 581 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.27, ал.1 и ал.5-7 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Бургас, ЕИК **, адрес гр.Бургас, ул. „Александровска“ **, представлявана от кмета Д.Н. против писмо с изх.№1000-4402/22.02.2017г. на изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), с което жалбоподателят е уведомен, че следва да възстанови получена безвъзмездна финансова помощ в размер на 399 577,76 лева, представляваща санкция в размер на 5% от 7 871 555,15 лева, стойността на сертифицираните разходи по договор № 93-ОП-58/16.10.2013г., в 14-дневен срок от получаване на поканата.

В жалбата се излагат възражения, че незаконосъобразно се налага финансова корекция от изпълнителния директор на ИАРА и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“(ОПРСР), доколкото същата не била съобразена с правилното прилагане и целта на закона. Твърдените нарушения били необосновани и недоказани, а налагането на финансова корекция - без правно основание. Поддържа се, че процедурата по провеждане на обществената поръчка е осъществена напълно законосъобразно. Отправя се искане за отмяна на обжалвания акт, поради неправилно приложение на материални закон и противоречие с целта на закона.

Ответникът – Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, редовно призован, не се явява и не се представлява. Изпраща отговор на жалбата (л.259-263), в който се излагат доводи за неоснователност и необоснованост на жалбата.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

 

Жалбоподателят, съобразно сключен с ИАРА договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег.№150/08.01.2013г., е получил безвъзмездна финансова помощ по проект „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище „Сарафово“ (л.65-79).

Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 9 775 765,54 лева, представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция, от които 75% от Европейски фонд за рибарство (ЕФР) – 7 331 824,15 лева и 25% от Държавния бюджет на Република България – 2 443 941,39 лева, като разходите за ДДС са недопустими, с изключение на невъзстановимия ДДС. С договора е определен реда и начина на усвояване на средствата. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е изменен с анекс №1/29.05.2013г., анекс №2/09.01.2014г., анекс №3/06.06.2014г., анекс №4/31.07.2014г. и анекс №5/08.12.2014г. (л.82-101). Към договора е представено Приложение № 1 „Таблица за одобрените разходи“.

Община Бургас е провела „открита“ процедура по Закона за обществените поръчки (отм.) (ЗОП) с предмет „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище „Сарафово“, с номер на поръчката в РОП 00797-2013-0040 (л.249). В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – Община Бургас и Консорциум „Стройинжинеринг - БКС“, като изпълнител, е сключен договор с рег.№ 93-ОП-58/27/16.10.2013г. (л.117-124).

На 04.11.2015г. до и.д.директор на Дирекция „СФР“ е подаден сигнал за нередност по проект с вх.№ Z-9745/04.11.2015г. (л.102-103), в който се сочи, че са възникнали съмнения за нарушаване на Общностното право по проект с ЕФР-02-36/31.10.2012г. и УНП BG0713EFF-331-20284 на община Бургас. В сигнала са описани четири констатации за извършени нередности, както следва:

-         Незаконосъобразен срок за закупуване на документация;

-         Нарушение на чл.15, ал.7 от ЗОП (отм.);

-         Неясна и незаконосъобразна методика за оценка на офертите;

-         Нарушение на чл.69, ал.1 от ЗОП (отм.).

 При извършен одит по операциите по ОПРСР от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ОСЕС)– одитен орган по ОПРСР, е съставен анекс №5 към Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект (л.104-116). В доклада се съдържа описание на констатираните нарушения по проведената обществена поръчка, квалифицирани като „нередност“ и отправена препоръка към Управляващия орган да бъде наложена 5% финансова корекция върху стойността на разходите по договора за обществена поръчка.

Управляващият орган, с писмо с изх.№ 1000-431/06.11.2015г. (л.125-126) уведомява Община Бургас за установените констатации и иска в срок до 5 работни дни, от получаване на писмото, да бъдат предоставени допълнителни документи, доказателства или обяснения.

В отговор на полученото писмо, Община Бургас с писмо с вх.№1000-451/16.11.2015г. (л.128-134), е представила допълнителна информация и аргументи, с които категорично възразила срещу формираните твърдения за установени нарушения.

С уведомително писмо с изх.№ 1000-442/12.11.2015г. (л.229), ИАРА уведомява Община Бургас, че с оглед администрирания сигнал, съгласно процедурата по регистриране и докладване на нередностите, същият ще бъде проверен и администриран по надлежния ред, като периода за обработка на сигнала е три месеца.

До изпълнителният директор на ИАРА е изготвена докладна записка № Z-915/15.02.2016г. (л.148-149), в която се сочи, че срокът за администрирането на сигнала е три месеца и приключва на 06.02.2016г., като към настоящия момент кореспонденцията по събиране на фактите и анализиране на информацията, не е приключила.

С докладна записка № Z-12563/08.09.2016г. (л.136), адресирана до директор на Дирекция „СФР“ към ИАРА, същият е уведомен, че с докладна записка № Z-915/15.02.2016г. срокът за администриране на сигнал за нередност с вх.№ Z-9745/04.11.2015г., е удължен с три месеца, като към настоящият момент на служителите по нередности не е била представена никаква информация, която би могла да послужи за установяване на наличие или липса на нередност.

С писмо с вх.№ 1000-14217/13.10.2016г. (л.141-147), Община Бургас е предоставила писмено възражение във връзка с одитната констатация и установените от нея нарушения, като е изложила обстоятелства в защита законосъобразността на проведената поръчка.

В официален отговор към Изпълнителна агенция „ОСЕС“, с писмо с изх.№ 1200-15169/04.11.2016г. (л.221-228), Управляващият орган заявява, че не приема констатацията.

С писмо с вх.№ 1200-15169(2)/20.12.2016г. (л.137-140), Изпълнителна агенция „ОСЕС“ уведомява ИАРА, че предвид това, че не са представени нови факти и обстоятелства, които да не са били известни на одиторския екип при извършване на проверката, продължава да поддържа констатацията и определеното финансово влияние на установените нарушения.

С писмо с вх.№ 1200-565/12.01.2017г. изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ уведомява ИАРА, че е извършена проверка на място от екип на звено „СРОПРСР“, към ДФ „Земеделие“, за проследяване предприетите действия на Управляващия орган по изпълнение на дадените препоръки. Резултатите от проверката са обективирани в одобрен от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ доклад №66/09.01.2017г. за извършена планова проверка на място от сертифициращия орган във връзка с изготвяне на документите по приключване на ОПРСР 2007-2013г. (л.232-247).

В становище по Доклада за извършената планова проверка на място, на служители, отговорни за борбата с измамите и нередностите (л.219-220), се уведомяват изпълнителния директор на дирекция „СФР“ и заместник-изпълнителния директор на ИАРА, че служителите по нередността в максимално кратки срокове ще пристъпят към приключване с обработката на сигнала за нередност с вх.№ Z-9745/04.11.2015г. и ще излязат с изготвен доклад за нередност и с решение за наличие/липса на нередност, съобразно с дадените препоръки.

На 13.02.2017г. е изготвен Доклад по сигнал за нередност (л.45-61), изпратен до изпълнителния директор на ИАРА , съобразно който се приема, че следва да бъде регистрирана нередност за установено нарушение с размер на нередната сума от 393 577,76 лева, представляващи 5% от 7 871 555,15 лева – стойността на сертифицираните разходи по одитирания договор за обществена поръчка с рег.№ 93-ОП-58/27/16.10.2013г.

С решение № РД-87/15.02.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА (л.12-13), е решено да се регистрира нередност и да се впише в Регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер. В мотивите на заповедта е посочено, че нередността се изразява в допуснати нарушения при провеждане на открита процедура по строителство по ЗОП.

С писмо с изх.№ 1000-4402/22.02.2017г. (л.9-10), подписано от изпълнителния директор на ИАРА, във връзка с решение № РД-87/15.02.2017г., Община Бургас е уведомена, че следва да възстанови получена безвъзмездна финансова помощ в размер на 399 577,76 лева, представляваща санкция в размер на 5% от 7 871 555,15 лева, стойността на сертифицираните разходи по договор № 93-ОП-58/16.10.2013г., в 14-дневен срок от получаване на поканата.

Решение № РД-87/15.02.2017г. и писмото, в което се съдържа поканата за доброволно изпълнение, са изпратени с писмо с изх.№ 1000-4402(2)/22.02.2017г. и са получени на 23.02.2017г., съобразно положения печат на известието за доставяне (л.22).

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

В случая при налагане на финансовата корекция не са спазени процесуалните изисквания на закона, като са допуснати съществени процесуални нарушения, които са довели до нарушаване правото на защита на жалбоподателя, а от там и до незаконосъобразност на наложената финансова корекция.

Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата) регламентира процедури относно различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, които включват процедурите по: а) администриране на сигнали за нередност; б) администриране на нередности (установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване и приключване), и в) контрол върху предходните две процедури. Наредбата създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза и няма за предмет регламентирането на конкретните правни последици от установена нередност за конкретния правен субект, извършител на нередността.

Процедурата по глава втора „Администриране на сигнали за нередности“ от Наредбата регламентира специална процедура по администриране на сигнали, като това производство завършва с акта по чл. 14, ал. 1 на органа по чл. 13, ал. 1 от Наредбата. Този акт поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност, регламентирана в раздели I, II и III на глава трета „Административни нередности“ от Наредбата.

Актът по чл.14, ал.1 от Наредбата, не установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, като той представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. Такъв акт в случая е решение № № РД-87/15.02.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА, с което е постановено да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер.

След получаване на становището от засегнатите лица ръководителите по чл.13, ал.2 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл.28 от Наредбата, в т. ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 - чл. 13, ал. 5 от Наредбата.

Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициентът е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл.28, т.2 от Наредбата. Такъв акт в случая, е именно оспореното писмо изх. № 1000-4402/22.02.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА, относно доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ.

С влизане в сила на ЗУСЕСИФ, актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция - този по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл.27, ал.3 и 5 - 7 от ЗУСЕСИФ. Следователно процесното писмо, издадено след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, съдържа и волеизявление за налагане на финансова корекция, което подлежи на обжалване по реда на АПК, тъй като не съществува друг процесуален ред за защита и в случай, че бенефициентът не възстанови доброволно сумата, корекцията ще бъде извършена за негова сметка, без значение дали финансовата корекция е определена с нарочно решение или с друг писмен акт. Оспореното писмо съдържа мотивирано властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл.73 от ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая изпълнителния директор на ИАРА се явява ръководителят на Управляващия орган, поради което издаденото от него писмо с което се налага финансова корекция се явява издадено от компетентен орган, съобразно предоставените му правомощия. В този смисъл са и разпоредбите на Наредбата, като съгласно чл.13, ал.1, т.1 от същата, ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § единствен, т.1 от ДР на Наредбата.   Съгласно чл.28, ал.1, т.2 от Наредбата, при установяване и регистриране на нередност органите, отговорни за прилагането на чл.1, т.2, са длъжни след установяване на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства да предприемат корективни действия в сроковете, предвидени във вътрешните правила по чл.13, ал.2, т.1 по доброволно и/или принудително възстановяване на средствата, дължими към Европейския съюз и националния бюджет, поради което обжалваното писмо се явява издадено от компетентен орган.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Видно от приложената административна  преписка с решение № РД-87/15.02.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА, издадено на основание чл.14, ал.1 от Наредбата, е разпоредено да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер. Както беше посочено, с това решение се поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност, с него не се установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, като то представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. Ето защо, след като бъде издадено такова решение е необходимо да се спази процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, като се даде възможност на бенефициентът в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Едва след предоставянето на тази процесуална възможност, следва да се пристъпи към налагане на финансовата корекция.

В случая, в противоречие с посочените изисквания, решение № РД-87/15.02.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА и обжалваното писмо с което са наложени финансови корекции са издадени с разлика от седем дни, но връчени едновременно на бенефициента. След като решението и акта за налагане на финансова корекция са връчени едновременно, фактически се е стигнало до ограничаване на жалбоподателя от предвидената в чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ възможността да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция, което е съществено процесуално нарушение, тъй като се нарушава правото му на защита.

В случая, не е предоставена възможност на Община Бургас, като страна в административното производство, да вземе становище по вече регистрираната нередност, съответно да ангажира доказателства, посредством които би могло да се установят факти, различни от приетите от административния орган, без да са събирани допълнителни доказателства, без да е извършено изясняване на спорните въпроси, като недопустимо директно е престъпено към налагане на финансова корекция, която корекция безспорно представлява санкция.

В този смисъл са и разпоредбите на Наредбата, доколкото с решението по чл.14, ал.1, се разпорежда да се регистрира нередност и да се впише в Регистъра на нередностите и което решение се връчва на засегнатите лица по проектите. Едва след получаване на становището на засегнатите лица, ръководителите по чл.13, ал.2 предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл.28 от Наредбата за нередностите, в т.ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т.2 на чл.28 – чл.14, ал.5 от Наредбата. Съответно в изпълнение на правомощията си по чл.28, т.2 от Наредбата, компетентния орган издава акт по чл.30, ал.1 от Наредбата, за приключване на нередността, тоест за да се наложи финансовата корекция и да се приключи нередността, предвидения в Наредбата ред, също изисква бенефициентът да бъде предварително уведомен за това и да му се предостави възможност да вземе становище и ангажира доказателства.

На следващо място, не са спазени и изискванията на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, доколкото посочената разпоредба изисква финансовата корекция да бъде наложена с мотивирано решение, в което да бъдат обсъдени представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В случая, в обжалваното писмо единствено е възпроизведено съдържанието на издаденото решение за регистриране на нередността по чл.14, ал.1 от Наредбата, като никъде не е посочено, че се касае за финансова корекция, съответно не са цитирани приложимите норми на чл.73 от ЗУСЕСИФ, като по тълкувателен път се извежда волята на неговия автор, което е недопустимо.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

С оглед на изложеното жалбата на Община Бургас против финансова корекция наложена с писмо изх.№ 1000-4402/22.02.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА, е основателна и следва да бъде уважена.

В случая, естеството на спора не позволява разрешаването на въпроса по същество от страна на съда, поради което и на основание чл.173, ал.2 от АПК, делото като преписка следва да бъде върнато на административния орган за ново произнасяне, при спазване на предвидените от законодателя процесуалноправни и материалноправни изисквания.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас, трети състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ финансова корекция наложена с писмо изх.№ 1000-4402/22.02.2017г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури.

ИЗПРАЩА преписката на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за ново произнасяне, съобразно указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото съдебно решение.

 

Решението може да бъде обжалвано в 14-дневен срок от съобщението пред Върховния административен съд.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: