Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№1226                               21.06.2018г.                              гр.Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд - Бургас                                                            VІІ-ми състав

На дванадесети юни                                        две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател:Румен Йосифов

Секретар: Сийка Хардалова

като разгледа докладваното от Румен Йосифов

административно дело № 580 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе пред вид следното:

 

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.215 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Образувано е по жалба на „Брент ойл“ЕООД, ЕИК-200447850, гр.Бургас, ж.к.Изгрев бл.189, ет.6, ап.30а, против заповед № 134/12.01.2018г. на заместник-кмет по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ (СИРР) на Община Бургас, за премахване на незаконен строеж: „Покриване и приобщаване на открита тераса и плосък таван /включително цветарник/, с приблизителна площ от 6,00кв.м., към апартамент №32, самостоятелен обект с идентификатор 07079.501.376.1.32 по кадастралната карта на гр.Бургас“, находящ се на ет.6, бл.189 в ж.к.Изгрев, гр.Бургас.

Жалбоподателят счита атакуваната заповед за нищожна, като издадена при липса на компетентност на органа. Заявява, че процесният строеж е трета категория, тъй като с него се създава нов затворен обем и се увеличавала височината на жилищна сграда, която е от тази категория. Твърди също, че компетентни да издават заповеди за премахване на незаконни строежи от трета категория са органите на ДНСК, а не тези от общинската администрация. Иска от съда да прогласи нищожността на оспорената заповед, алтернативно да я отмени като незаконосъобразна. В съдебно заседание, чрез редовно упълномощения процесуален представител адв.Д.С. ***, жалбоподателят поддържа жалбата на основанията изложени в нея. В подкрепа на тезите си ангажира писмени доказателства и извършването на съдебно-техническа експертиза. Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски. Представя писмена защита.

Ответникът – заместник-кмет по СИРР на Община Бургас, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С. Б., пледира съда да постанови решение с което да отхвърли жалбата като неоснователна. Счита, че заповедта е издадена от компетентен орган в рамките на неговите правомощия, с оглед категорията на строежа, която е четвърта. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна – Н. К.К., ЕГН-**********,***, редовно уведомен, не се явява, не се представлява и не изразява становище по оспорването.

 

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд - Бургас намира за установено от фактическа страна следното:

Административно производство в хода на което е издадена атакуваната заповед е започнало със съставяне на констативен акт № И-18/26.10.2017г. от служители на Община Бургас, отдел „Контрол на строителството и въвеждане в експлоатация“ (л.20), издаден при извършена проверка на място и по документи на шести терасовиден етаж в съществуваща жилищна сграда, бл.189, в поземлен имот с идентификатор 07079.501.376 по кадастралната карта на гр.Бургас, ж.к.Изгрев и съставен констативен протокол № И-27/05.04.2017г. (л.60), при която е констатиран строеж: „Покриване и приобщаване на открита тераса и плосък таван /включително цветарник/, с приблизителна площ от 6,00кв.м., към апартамент №32, самостоятелен обект с идентификатор 07079.501.376.1.32 по кадастралната карта на гр.Бургас“, находящ се на ет.6, бл.189 в ж.к.Изгрев, гр.Бургас. Описано е, че с така извършеното покриване и приобщаване на открита тераса с плосък покрив, представляващи общи части на сградата, са разширени съществуващите помещения на апартамента. Строежът е квалифициран като четвърта категория съгласно чл.137, ал.1, т.4, б“д“ от ЗУТ и чл.9, ал.2 от Наредба №1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Същият е изпълнен от „Брент ойл“ЕООД и е собственост на заинтересованата страна Н. К.К., съгласно нотариален акт № 124/, т.І, рег.№ 1484, д.№ 99/2015г. (л.42). Констатирано е, че за строежа няма одобрен проект, вкл. съгласувани части на проекта, няма разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна линия, както и заповедна книга. По изпълнението на строежа е установена, че югоизточната тераса към самостоятелния обект /апартамент 32/ и плоския покрив /включително цветарник/ с приблизителна площ от 6 кв.м. е покрит със сандвич-панел, изпълнени са ограждащи стени от гипсокартон и е монтирана ПВЦ дограма, като по този начин е приобщена към обема на самостоятелния обект и е разширено съществуващото помещение. Изпълнено е ново отводняване на покрива – монтирани са водосточни тръби и олуци. Строежът е захранен с ел.енергия и вода. В акта са инкорпорирани две снимки и окомерна скица. Констатирано е наличие на разрешение за строеж № И-32/14.10.2013г. за „Жилищна сграда със сградни ВиК и Ел. отклонения“ (л.62 и 126) и разрешение за ползване № ДК-07-Б-184/19.10.2015г. (л.124) за сградата. Отразено е, че строежът е изпълнен без одобрени проекти и без издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, поради което е квалифициран като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Проверката е извършена в отсъствие на жалбоподателя.

Констативен акт № И-18/26.10.2017г. е връчен на дружеството-жалбоподател чрез законния му представител на 10.11.2017г. (вж. обратната разписка на л.19). В седмодневния срок „Брент ойл“ЕООД не е представил пред административния орган възражение, видно от акт за резултатите от обявяване на констативния акт (л.12).

В резултат на така развилото се административно производство, административният орган издал заповед № 134/12.01.2018г., която е предмет на оспорване в настоящото съдебно производство. В същата изцяло са възприети установените фактите от длъжностните лица по констативен акт № И-18/26.10.2017г., включително, че строежът е четвърта категория, поради което и на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредено премахването му.

По делото беше извършена съдебно-техническа експертиза от вещото лице инж.С.И., която беше приета от съда без възражения на страните. Според в.л.И., апартамент № 32 с административен адрес: гр.Бургас, ж.к.Изгрев бл.189, ет.6, е изграден от „Брент ойл“ЕООД с разрешение за строеж № И-32/14.10.2013г., въз основа на одобрени проекти. По обяснителната записка към проекта този апартамент е двустаен, с изложение северозапад/югоизток. Складовото помещение е част от апартамента. Изграден е на 6-ти етаж, на кота +17,52, етажът е прибран зад равнините от 45о, проведени по строителните линии при отчитане на кота корниз Н=18,00м. Състои се от дневна-кухня, спалня, баня с WC, складово помещение и тераси, застроен на площ от 48,20кв.м., с прилежащи части: открита тераса с площ от16кв.м. (вж. приложените чертежи на л.133) Сградата е въведена в експлоатация с разрешение за ползване № ДК-07-Б-184/19.10.2015г. Извършените строително-монтажни работи (СМР) от жалбоподателя включват приобщаване на част от площта, приблизително 6 кв.м. на тераса и цветарник, към площта на дневна-кухня-хранене, чрез: заготовка и монтаж на метална конструкция – стени и покрив, покривно покритие от поцинкована ламарина с хидроизолация и топлоизолация, двустранна обшивка с гипскартон по стени, монтаж на окачен таван от гипскартон, монтаж на вратопрозорец от ПВЦ, външна пръскана мазилка, шпакловка и боядисване с латекс, полагане на ламинат по нов под, изпълнена ел.инсталация в приобщената част. Площта на новообразуваната дневна-кухня-хранене от 16,10 кв.м. се увеличава на 22,10 кв.м. (вж снимките и чертежа на л.134). С извършените допълнителни СМР е изменена линията на застрояване, която по проект на 6-ти етаж, на кота +17,52, етажът е прибран зад равнините от 45о, проведени по строителните линии при отчитане на кота корниз Н=18,00м. Променена е кота корниз от 18 м. на 19,89 м. Изменена е югоизточната фасада на сградата.

 

При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл.146 АПК във връзка с чл.168 АПК, се налагат следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, тъй като заповедта е била връчена на жалбоподателя на 09.02.2018г. (л.8, задна част), а жалбата срещу нея е подадена на 23.02.2018г., видно от входящия индекс. Същата изхожда и от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Процесната заповед е издадена от зам.кмет по „Строителство инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас, който черпи правомощия от т.21 на заповед № 572/02.03.2016г. на кмета на Община Бургас (л.10). Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ кметът на общината е компетентен да постанови премахване на строежи от ІV до VІ категория, които са незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ.

В констативен акт № И-18/26.10.2017г. и в оспорената заповед процесният строеж е квалифициран като такъв от четвърта категория на основание чл.137, ал.1, т.4, б.„д“ от ЗУТ и чл.9, ал.2 от Наредба №1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Съгласно посочената разпоредба от наредбата четвърта категория са следните видове строежи: вътрешните преустройства на сградите от първа до четвърта категория включително, с които не се засяга конструкцията им. Идентично е съдържанието на нормата на ЗУТ, според която IV-та категория е и реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория и вътрешни преустройства на сградите от първа до четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им. Следователно органът е квалифицирал процесния строеж като вътрешно преустройство на сграда от първа до четвърта категория. Легална дефиниция за „преустройство“ е дадена в §1, т.14 от Закон за управление на етажната собственост (ЗУЕС), според който „преустройство на обща част на сградата“ e дейност, при която може да се променя предназначението на обекта със или без изпълнение на строителни и монтажни работи, т.е. за да бъде налице вътрешно преустройство на една сграда, би следвало да е променено предназначението на част от нея. За да е вътрешно по своя характер това преустройство, би следвало и променената част от сградата да попада в нейния обем и очертания, а за да е изискуемо разрешение за строеж за него, следва промяната на предназначението да е съпътствана с извършване на строително-монтажни работи.

В тази връзка се налага да бъде изследвано обстоятелството дали по проектна документация приобщената към апартамента част действително е плосък покрив на сградата или например за балкон или тераса, които да са били приобщени към помещение от процесното ателие. Това би дало отговор на въпроса попада ли пространството, което спорния обект заема, в обема на сградата, в която попада самия апартамент предмет на правния спор. В тази връзка преустройството би било вътрешно единствено и само в случаите, когато тази част от сградата попада в общия обем на сградата, което в случая се оспорва от жалбоподателя. Според заключението на вещото лице с приобщаване на плоския покрив е увеличена застроената площ на апартамент № 32. Сочи се, че конструктивната височина на сградата е променена. От кота корниз 18, 00 м става кота корниз 19,89 м. По делото липсва спор относно авторството на изпълнението в лицето на дружеството-жалбоподател, както и относно това, че строежът е осъществен без съгласувани и одобрени инвестиционни проекти, без разрешение за стоеж, без отстъпено право на строеж.

Според настоящата инстанция процесният обект предмет на оспорваната заповед представлява безспорно е „строеж“ по смисъла на § 5, т.38 от ЗУТ, съобразно описанието на същия в атакуваната заповед и съставения констативен акт, тъй като е трайно прикрепен и реализиран функционално като част от помещение, принадлежащо към друг обект с характер на недвижим имот, а именно апартамент № 32, чиято площ и обем увеличава, заедно с площта и обема на самата сграда. За да бъде преценена категорията на така разглеждания строеж следва на първо място да бъде изследвано обстоятелството дали същият притежава самостоятелно и независимо спрямо останалите обекти на сградата-етажна собственост предназначение или същият е реализиран като неразделна част на друг неин обект. Според описанието на вещото лице приблизително 6кв.м. площ от тераса и плоския покрив /включително цветарник/ е усвоена и придадена като част от основното помещение на апартамент № 32. По този начин практически е увеличена и височината на сградата. Този извод следва от разпоредбата на чл.24 от ЗУТ. Съгласно разпоредбата на нейната ал.1 „височината на сградата, когато тя е разположена на линията на застрояване, се определя в абсолютни мерки от котата на средното ниво на прилежащия терен за съответната ограждаща стена: до котата на пресечната линия на фасадната плоскост с покривната плоскост – при сгради със стрехи; до котата на горната повърхност на корниза – при сгради с корнизи; до котата на най-високата точка на ограждащите стени – при сгради без корнизи и без стрехи.“ Съгласно разпоредбата на ал.2 „във височината на сградата не се включва височината на подпокривното пространство, ако остава зад равнината, проведена под 45 градуса спрямо хоризонта от линията на пресичане на фасадната плоскост с горната повърхност на корниза или стрехата, а при сгради без корнизи и без стрехи – от най-високата точка на ограждащите стени. При ползването на тази възможност котата на билото не може да превишава с повече от 4,5 м. котата на корниза, съответно на стрехата или на най-високата точка на ограждащите стени“. Според разпоредбата на чл.24, ал.3 от ЗУТ „височината на сградата се приема за равна на допустимата, ако сградата е разположена в пространството, ограничено от вертикална равнина, по линията на застрояване с височина, равна на допустимата и равнина, проведена от тази височина под ъгъл 45 градуса спрямо хоризонта. В този случай котата на билото не може да надвишава с повече от 4,5 м. височината на сградата, определена при условията на ал.1“

От цитираната нормативна уредба следва, че преди извършване на спорното по делото пристрояване, за височина на сградата е считана тази до корниза, т.е. до нивото на плоския покрив, доколкото последното ниво попада в хипотезата на ал.3 на цитираната по-горе норма. След реализиране на незаконното строителство, намиращата се зад парапета външна ограждаща стена на незаконния строеж вече представлява част от фасадата на сградата, като в този случай, както сочи това и вещото лице височината на сградата бива увеличена и от кота корниз + 18,00 м. става + 19,89 м., т.е. в следствие на незаконното строителство сградата е увеличила своята височина и доколкото последната е от трета категория, предвид етажността и характера на застрояване, то от трета категория следва да се счита и надстроената нейна част.

Всъщност съобразно описанието на строежа, същият съставлява едновременно пристрояване на съществуващ апартамент и надстрояване на съществуващата сграда над съществуващия „плосък покрив“. По ЗУТ липсва легална дефиниция на понятието покрив, но е безспорно от представения инвестиционен проект, че при реализирането му за конкретната сграда е достигнато допустимото ниво корниз, поради което ателието практически се намира на т.нар. тавански етаж по смисъла на разпоредбата на §5, т.51 от ПЗР на ЗУТ. В тази връзка целият му обем следва да се намира в „подпокривното пространство“, което обстоятелство след реализация на спорния строеж бива  нарушено.

Материалите от които е реализиран строежа и нивото на натоварване са ирелевантни при определяне на категорията му, доколкото същият не попада като вид сред хипотезите на чл.151 от ЗУТ, включително и на неговата т.6, до която видимо най-много може да се претендира, че се приближава. В този смисъл не може да се възприеме и че се касае до „вътрешно преустройство“ по смисъла на ЗУТ, а за приобщаване на допълнителен обем, извън този определен от разпоредбата на чл.24 от ЗУТ, посредством нова конструкция. Плоският покрив е обща част на сградата, като предназначението му е променено в надстроената част, реализирана посредством строителни и монтажни работи. Доколкото обаче общата част „плосък покрив“ определя границата и контура на самата сграда в определен одобрен с инвестиционния проект обем, то реализираното строителство променя параметрите на застрояване характеризиращи цялата сграда, а не само тези на процесния апартамент, като променя нейната височина с оглед разпоредбата на чл.24, ал.2 от ЗУТ и РЗП, поради което констатираното от длъжностните лица преустройство няма как да бъде прието за вътрешно.

Предвид горното съдът приема, че в конкретния случай се касае за строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, представляващ едновременно пристройка към апартамент № 32 и надстройка на самата шест етажна сграда, който строеж е реализиран върху плоския покрив на сградата, разположен над пети жилищен етаж на бл.189 в ж.к.Изгрев, гр.Бургас, извън подпокривното пространство на сградата. Същественото в случая е, че доколкото сградата, която е пристроена и надстроена, е с характер на застрояване – високо над 15м., съгласно чл.23, ал.1, т.3 от ЗУТ и предвид това, че жилищният блок е шестетажен, като плоският покрив, върху който е надстроен спорният обект, е на кота 18,00 м., то и процесната пристройка приема нейната категория, която е трета на основание чл.137, ал.1, т.3 б.“в“, вр. б.“ж“ от ЗУТ. Съгласно този текст жилищни и смесени сгради с високо застрояване са от трета категория. Високо застрояване е налице, когато сградата на основното застрояване е с височина над 15 м. По делото категорично е установено, че сградата, в която се намира процесният строеж е с височина над 15 м. и е с характер високо застрояване по смисъла на чл.23, ал.1, т.3 от ЗУТ. Самият спорен строеж няма самостоятелно и отделно предназначение, а представлява приобщаване на обем и площ към помещение на съществуваща вече сграда. По силата на чл.137, ал.1, т.3 б.“ж“ от ЗУТ, в трета категория са включени всички СМР, представляващи реконструкции и основен ремонт на сгради с високо застрояване. На още по-силно основание от трета категория са и всички СМР, представляващи нови строежи, водещи до надстрояване и пристрояване на  такива сгради, особено когато се касае за усвояване на обем извън равнината и пространството по чл.24 от ЗУТ.

Не на последно място аргумент в полза на тази теза е и обстоятелството, че видно от констативен протокол № И-27/05.04.2017г. (л.60) – цитиран и в процесния констативен акт, че по отношение на ателиета № 30В, 30Б, 30А и 29, както и по отношение на апартамент № 31 от процесната сграда (видно и от снимковия материал към експертизата), има данни за същото такова строителство, като органът е издал и идентични заповеди за премахване, което са установи от извършената служебна проверка в деловодството на съда. В този случай според настоящия съдебен състав макар да са издадени отделни заповеди, касаещи приобщаването на допълнителна площ и обем към всеки отделен обект от таванския етаж на сградата, то на практика това е извършено посредством реализацията на един единствен общ строеж – приобщаване на целия плосък покрив на сграда с идентификатор 07079.501.376.1 по кадастралната карта на гр.Бургас, находящ се на ет.6, бл.189, ж.к.Изгрев, гр.Бургас към обектите на таванския етаж на сградата, който изкуствено е бил раздробен на отделни строително-монтажни работи именно с оглед квалификацията му като по-ниска категория на извършеното строителство и обосноваване компетентността на административния орган, разпоредил премахването му.

Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ обаче на кмета на общината, респ. на упълномощено от него длъжностно лице, какъвто е процесния случай, е вменено правомощието да издава заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ, или на части от тях, като съгласно чл.225, ал.1 от ЗУТ тези правомощия по отношение на строежите или части от тях от първа до трета категория са предоставени на началника на ДНСК или на упълномощено от него длъжностно лице. Следователно процесната заповед се възприема като издадена от материално некомпетентен орган и страда от съществения порок по чл.146, ал.1 от АПК, който има за правна последица непораждане на правно действие на постановения административен акт, поради неговата нищожност, която следва да бъде прогласена с настоящото съдебно решение.

С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК, вр. чл.219 от ЗУТ и съгласно своевременно стореното искане, в полза на дружеството-жалбоподател следва да бъдат присъдени сторените в процеса разноски. Същите съобразно ангажираните по делото доказателства възлизат на заплатената държавна такса в размер на 50 лева, 700 лева адвокатско възнаграждение и 460 лева възнаграждение на вещото лице.

Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Бургас, VІІ-ми състав

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ПРОГЛАСЯВА нищожността на заповед № 134/12.01.2018г. на заместник-кмет по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ (СИРР) на Община Бургас, за премахване на незаконен строеж: „Покриване и приобщаване на открита тераса и плосък таван /включително цветарник/, с приблизителна площ от 6,00кв.м., към апартамент №32, самостоятелен обект с идентификатор 07079.501.376.1.32 по кадастралната карта на гр.Бургас“, находящ се на ет.6, бл.189 в ж.к.Изгрев, гр.Бургас..

ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на „Брент ойл“ЕООД, ЕИК-200447850, сумата от 1210 (хиляда двеста и десет) лева за разноски по делото.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.  

                                      

 

 

                                                                            СЪДИЯ: