Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№ 1313                                   03.07.2018г.                         гр.Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд - Бургас                                                             VІІ-ми състав

На двадесет и шести юни                              две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Румен Йосифов

Секретар: Сийка Хардалова

като разгледа докладваното от Румен Йосифов

административно дело № 579 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе пред вид следното:

 

 

Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Бургас, ЕИК*******, адрес: гр.****, ул.**** №***, представлявана от кмета Д. Н., против решение № РД-02-36-136/14.02.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР 2014-2020), с което е приключен сигнал с рег.№ 230 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) на Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), във връзка с проведена Открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: „Изпълнение на консултантски услуги в областта на проектирането и строителството на общински обекти по 7 ОП (обособени позиции)“, финансиран по ОПРР 2014-2020 чрез договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) с рег.№ BG16RFOP001-1.004-0001-C01, с което са установени нередности по:

1). по т.15 от Раздел 2, „Оценяване на предложения“, към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. – „Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка“;

2). по т.16 от Раздел 2, „Оценяване на предложения“, към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. – „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“,

квалифицирани като нарушение по чл.73, ал.2, вр. чл.11, ал.2, т.5 от ЗОП (отм.), вр. чл.70, ал.2, т.4 от ЗОП (отм.), като е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора, изчислена в размер на 652,39лв. с ДДС.

С жалбата се иска отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно. Заявява, че с предходно решение № РД-02-36-114/17.02.2017г. управляващият орган е приключил сигнал за нередност рег.№ 10 поради липса на установено нарушение, касаещ сключеният с „Васстрой Консулт“ООД договор с предмет: „Изпълнение на консултантски услуги в областта на проектирането и строителството на общински обекти по обособени позиции, както следва: Обособена позиция №5“. След това органът е уведомил жалбоподателя, че е регистриран нов сигнал с рег.№ 230 относно съмнения за нарушения при изпълнението на същия договор, а по-късно е издал и оспореното в настоящото съдебно производство решение. В последното липсва посочване на основание за възобновяване на административното производство по налагането на финансова корекция, т.е. органът е възобновил производството без да посочи основания за това, без да се позове на нови обстоятелства и нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта по смисъла на чл.99, т.2 от АПК. Твърди се също, че финансовата корекция не е съобразена с целта на закона, защото липсва нарушение на общностното право, тъй участникът „Евтимов-Консул“ЕООД законосъобразно е бил отстранен от участие в обществената поръчка. Счита, че не е осъществен вторият елемент от нормата на чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ – наличието на имуществена вреда, като органът е посочил, че нарушението има финансово отражение, без да определи точен размер на загубата на публични средства.

В съдебно заседание жалбоподателят Община Бургас се представлява от редовно упълномощения юрисконсулт К. Т.-Г., която поддържа жалбата по изложените в нея доводи и пледира за уважаването й. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ (съкр. ОПРР), редовно уведомен, не се явява и не изпраща представител в съдебно заседание. Чрез процесуалния си представител юрисконсулт Н. А., в съпроводителното писмо с което представя административната преписка и в приложена писмена защита, оспорва жалбата и пледира да отхвърлянето й като неоснователна и недоказана. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Излага съображения, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия и в установената от закона писмена форма. При издавеното му не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, като решението е издадено при спазване на материално-правните разпоредби и е съобразено с целта на закона.

 

Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Не се спори между страните в процеса и съгласно представените доказателства по административната преписка (л.180), жалбоподателят е бенефициент на средства по ОПРР, по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Бургас“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. С решение № 97/14.01.2016г. на заместник-кмета на Община Бургас (л.160) е била открита процедура по ЗОП, отм., за строителство с предмет: „Изпълнение на консултантски услуги в областта на проектирането и строителството на общински обекти по обособени позиции“ – общо седем. Точка 5 от обособените позиции била с предмет: „Упражняване на строителен надзор на строежи от първа до четвърта категория на обекти от високото строителство и благоустрояване и озеленяване на прилежащи площи“.

С протокол № 3/23.03.2016г. на оценителната комисия (л.122) било определено, че участниците по Обособена позиция № 5, включително „Васстрой Консулт“ООД и „Евтимов-Консул“ЕООД, следва да представят подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложените цени (л.126 и 127). В резултат на това с протокол № 4/29.03.2016г. (л.113) комисията установила, че в предоставения 3-дн. срок тези двама участници са представили писмена обосновка. Представената такава от „Евтимов-Консул“ЕООД не била приета от комисията, тъй като при изчислението на подпоказател Н3 - % от строителната стойност на строежи на стойност над 1`800`000 без ДДС, участникът предвиждал стойност намалена с 15-20%  от стойността на подпоказател Н1. Комисията констатирала, че е налице несъответствие между получената стойност на подпоказател Н3, след прилагане на посочения процент към предложената цена по подпоказател Н1 и цената на участника посочена в офертата му. По тази причина комисията предложила този участник да бъде отстранен.

С решение № 865/05.05.2016г. на заместник-кмета на Община Бургас (л.109) било обявено класирането на допуснатите участници в процедурата. В резултат на проведената обществена поръчка по Обособена позиция № 5 било сключено рамково споразумение № 93-ОП-117/98/25.04.2016г. (л.100), с потенциалния изпълнител „Васстрой Консулт“ООД, чиято обща стойност била определена в зависимост от възлагането на услугата за срока на действие на рамковото споразумение. Цените на услугата – упражняване на строителен надзор, приложими при сключване на договори въз основа на рамковото споразумение, представлявали от строителната стойност на строежа, както следва: 1. 0,83% от строителната стойност на строежи на стойност до 400`000лв. без ДДС; 2. 0,65% от строителната стойност на строежи на стойност от 400`000лв. без ДДС до 1`800`000 без ДДС; 3. 0,51% от строителната стойност на строежи на стойност над 1`800`000 без ДДС и 4. Цена на изготвяне на технически паспорт 80лв. без ДДС.

Въз основа на рамковото споразумение бил сключен между Община Бургас и „Васстрой Консулт“ООД, договор за упражняване на строителен надзор № 93-ОП-117(124)/11.05.2016г. (л.94), с предмет: „Упражняване на строителен надзор на строежи от първа до четвърта категория на обекти от високото строителство и благоустрояване и озеленяване на прилежащия терен за строеж „Разширяване на ЦДГ“Чайка“ с басейн, УПИ І, кв.13, ж.к.Меден рудник, гр.Бургас, с идентификатор 07079.651.53 по КККР на гр.Бургас“.

От докладна записка изх.№ 99-00-6-47(3)/06.02.2017г. (л.245) на началника на отдел „Законодателство, оценка на риска и нередности“ в Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ при МРРБ, адресирана до управляващия орган и касаеща приключване на проверката по сигнал за нередност с рег.№ 10, се установява, че обект на проверката бил договор № 93-ОП-117/98/25.04.2016г. (л.100), с предмет: „Упражняване на строителен надзор на строежи от първа до четвърта категория на обекти от високото строителство и благоустрояване и озеленяване на прилежащи площи“, с изпълнител „Васстрой Консулт“ООД. Констатирано било, че възложителят не е приел обосновката на участника „Евтимов-Консул“ЕООД относно ценовото му предложение по Обособена позиция № 5, описани в протокол № 4/29.03.2016г. (л.113). След внимателен преглед на офертата на този участник и становището на Община Бургас е направен извод, че „Евтимов-Консул“ЕООД се е ограничил само до извършване на математически изчисления, без да изложи обективни обстоятелства, обосноваващи изискванията на чл.70, ал.2, т.1-5 от ЗОП, отм. Той изобщо не е посочил обстоятелства, които попадат в хипотезите на цитираните разпоредби. С оглед на това комисията не би могла да анализира и да изложи мотиви по отношение на обективни обстоятелства, поради което направена преценка, че отстраняването на този участник е било правилно.

При тези факти заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на ОПРР, издал решение № РД-02-36-114/17.02.2017г., с което приключил сигнал за нередност рег.№ 10 и прекратил производството поради липса на установено нарушение по чл.70, ал.3 от ЗОП, отм. Посочено е, че съгласно протокол № 4/29.03.2016г. (л.113), комисията е изпълнила точно и пълно задълженията си, вменени и от чл.70, ал.2, т.1-5 от ЗОП, отм. Нарушение по този закон би имало ако за неприемането на писмената обосновка на „Евтимов-Консул“ЕООД не са били изложени никакви мотиви, какъвто не е настоящият случай. Няма специално създадени правила за приложение на чл.70 от ЗОП, отм., т.е. няма законови критерии, по които комисията на възложителя да приеме или да отхвърли писмената обосновка, а това е предоставено на оперативната самостоятелност на членовете на комисията. В законоустановения срок не са постъпили или направени възражения или обжалване от страна на въпросния участник по отношение състава и констатациите на комисията.

Впоследствие с докладна записка изх.№ 49-00-6-112(1)/13.02.2018г. (л.310) на началника на отдел „КОПН“, ГД„СППРР“, МРРБ, адресирана до управляващия орган и касаеща приключване на проверката по сигнал за нередност с рег.№ 230, се установява, че обект на проверката бил договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) с рег.№ BG16RFOP001-1.004-0001-C01 с бенефициент Община Бургас, във връзка с договор № 93-ОП-117(124)/11.05.2016г. (л.94), с предмет: „Упражняване на строителен надзор на строежи от първа до четвърта категория на обекти от високото строителство и благоустрояване и озеленяване на прилежащи площи“, с изпълнител „Васстрой Консулт“ООД. Отново било описано съдържанието на решение № 865/05.05.2016г. (л.109) и протокол № 4/29.03.2016г. (л.113) по отношение отстраняване на участника „Евтимов-Консул“ЕООД, но този път е направен обратния извод – че този участник е направил почти идентично ценово предложение в сравнение с участника „Васстрой Консулт“ООД, поради което контролният екип сега е преценил, че остава неясно защо офертата на спечелилия участник е квалифицирана за последващо класиране, а тази на „Евтимов-Консул“ЕООД не е била допусната, макар същата да стъпва на обективни математически данни.

Впоследствие заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на ОПРР, без да посочи, че са налице основанията на чл.99 и чл.100 от АПК издал № РД-02-36-136/14.02.2018г. с описаното по-горе съдържание. При издаването му органът се е съобразил с посоченото в сигнала, че в случая е налице нарушение: Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка и липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването, квалифицирани по т.15 и 16 от Раздел 2, „Оценяване на предложения“, към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., като нарушения на чл.73, ал.2, вр. чл.11, ал.2, т.5 от ЗОП, отм., вр. чл.70, ал.2, т.4 от ЗОП, отм. За да се достигне до този извод е прието, че е налице несъответствие между изложеното в протокол № 4/29.03.2016г. (л.113) и представената от „Евтимов-Консул“ЕООД писмена обосновка  по отношение показател Н3, като комисията не е приложила предложеното от участника допълнително намаление на цената с 15-20% за строежи с по-голяма РЗП (разгъната застроена площ).

 

Въз основа на изложените фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение в частта му с която е установена нередността и е наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни финансови задължения и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаване на решението на 16.02.2018г. (вж. известието на л.29), при подадена жалба на 28.02.3018г. Оспорването е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административно-процесуалния кодекс. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима срещу решението с което е установена нередността и е наложена финансова корекция.

Решението е постановено от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 и 4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл.последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, като съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г. (л.15 и сл.) заместник-министърът на РРБ Деница Николова, която е и издател на процесното решение, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, като издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В административната преписка, част от доказателствата по делото, се намира писмо изх.№ 99-00-6-112 от 29.01.2018г. (л.41), адресирано до кмета на Община Бургас, с което той е уведомен, като представляващ общината за получения в УО на ОПРР сигнал за нередност с рег.№ 230. Съответно в МРРБ е постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала, вх.№ 99-00-6-112(3)/14.02.2018г. (л.38).

Решение № РД-02-36-136/14.02.2018г. обаче е издадено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. В случая не е налице никое от основанията на чл.99 от АПК за възобновяване на производството, включително тези по т.2 от тази норма. Този правен ред касае непълнота на фактическия и доказателствен материал, която се разкрива след влизането в сила на административния акт и не се дължи на бездействие на органа. Основание за образуване на производство по възобновяване са само тези обстоятелства и писмени доказателства, които са могли, ако са били известни, да бъдат включени в доказателствения материал по административната преписка при полагането на дължимата грижа от органа, т.е. касае се за факти и обстоятелства, които са съществували към момента на постановяването на административния акт, но органът не е знаел за тях или ако е знаел, по обективни причини не е бил в състояние да се снабди с доказателствата за установяването им.

Настоящият случай не е такъв. Всички обстоятелства по случая са били обсъдени от административния орган при постановяване на предходното решение № РД-02-36-114/17.02.2017г., с което приключил сигнал за нередност № 10 и прекратил производството поради липса на установено нарушение. Фактите по обществената поръчка са били взети предвид от органа при постановяване на първоначалното решение, но просто са интерпретирани по различен начин, в резултат на което органът първия път е стигнал до извод за липса на нарушение, а при постановяване на настоящото решение – до извод за наличие на такова. Ако органът е преценил, че с неговото първоначално решение съществено е нарушено някое от изискванията за законосъобразност на акта, то е могъл да възобнови административното производство на основание чл.99, т.1 от АПК, но в три месечен срок от влизане в сила на първоначалния акт. (вж. решение № 271 от 9.01.2018г. на ВАС по адм.д.№ 9090/2017г., VII о).  В случая това не е направено, направо без дори да се постанови възобновяване на производството по предходната проверка за същата обществена поръчка, при същите факти, без да се отмени предходният стабилен административен акт, установяващ, че в случая не е налице нарушение, органът е постановил нов акт, с който заема обратната теза – за наличие на нарушение и налагане на финансова корекция.

Отмяната на административен акт от органа, който го е издал, е възможна при спазването на нормативно уредена процедура в Глава седма от АПК. Развилото се пред управляващия орган административно производство не е такова по този ред, по чл.99 и сл. от АПК, за което съдът извежда извод въз основа на това, че органът не се е позовал на съдържащите се в тази глава правни норми и не е извършвал регламентираните там действия по възобновяване на административното производство и в частност – действия, съобразно препращането към Глава шеста – чл.103, ал.2 от АПК. Като основание за издаване на процесната заповед са посочени нормите на чл.14, ал.1 и чл.13, ал.1, т.1 от Наредбата за администриране на нередности по европейските структурни и инвестиционни фондове, вр. чл.13, ал.1, т.3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, което потвърждава, че административният орган не е действал в условията на възобновяване на административното производство.

Единственият допустим от закона начин да се отмени или измени влязъл в сила, като неоспорен пред съда, административен акт – индивидуален или общ – е чрез възобновяване на административното производство по разпореждане на непосредствено по-горестоящия административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по административен ред - от органа, който го е издал, при наличието на точно и изчерпателно изброените от законодателя, в нормата на чл.99 от АПК, седем хипотези, а именно: 1. когато съществено е нарушено някое от изискванията за законосъобразността му; 2. когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страната в административното производство; 3. когато по надлежния съдебен ред се установи престъпно деяние на страната, на нейния представител или на административния орган, когато е едноличен, или на член от състава му, когато е колективен, което е дало отражение върху решаването на въпроса - предмет на административното производство; 4. когато административният акт е основан на документ, който по надлежния съдебен ред е признат за подправен, или на акт на съд или на друго държавно учреждение, който впоследствие е бил отменен; 5. когато същият административен орган по същия въпрос и на същото основание е издал по отношение на същите лица друг влязъл в сила административен акт, който му противоречи; 6. когато страната вследствие на нарушаването на административнопроизводствените правила е била лишена от възможността да участва в административното производство или не е била надлежно представлявана, както и когато тя не е могла да участва лично или чрез пълномощник по причина на препятствие, което не е могла да отстрани и 7. когато с решение на Европейския съд за защита на правата на човека е установено нарушение на Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи.

В настоящият случай ответният административен орган не се е възползвал от никоя от тези възможности, което води до извода, че решение № РД-02-36-136/14.02.2018г. е постановено при допуснато съществено нарушение на административно-производствени правила, поради което следва да се отмени като незаконосъобразно.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази нормата на чл.143, ал.1 от АПК и изхода на спора пред настоящата инстанция, съдът намира, че в полза на Община Бургас следва да се присъди сумата от 200 лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл.144 от АПК.

Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-136/14.02.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Бургас сумата от 200 (двеста) лева разноски по делото.

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.

 

 

                                      

                                                                            СЪДИЯ: