Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  978

 

гр. Бургас, 20 май 2016г.

 

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

     АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр. Бургас, ІV състав, в съдебно заседание на единадесети май, през две хиляди и шестнадесета година, в състав:   

                                            СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА

 

При секретар С.А., като разгледа  докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА  АХД № 56 по описа за 2016 година и за да се произнесе, съобрази:

     Производството е по реда на чл.215 ЗУТ във  вр. чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба, подадена от Н.В.Д. *** против Заповед № 1896/30.11.2015 г., издадена от кмета на Община Несебър. Със заповедта е разпоредено Н.В.Д. да премахне извършения от нея незаконен строеж: „Сграда- Склад“ с идентификатор 51500.508.204.3 по КККР на гр. Несебър, община Несебър, област Бургас, представляващ едноетажна постройка с приблизителни размери: 10.00м/35.00м. и височина 4.00м., изпълнен от метална конструкция, трайно прикрепена към терена върху бетонна площадка, външни и преградни стени изградени от тухлена зидария и бетонови панели, покрива- от метална конструкция, покрит с ламаринени плоскости, с изградена ел.инсталация,  находящ се в имоти с идентификатори 51500.508.204, 51500.508.102 и 51500.508.100 по КККР на гр. Несебър, община Несебър, област Бургас (к.к. „Слънчев бряг- запад“).

Жалбоподателката иска отмяна на заповедта, като твърди допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в хода на административното производство и неправилно приложение на материалния закон.

В съдебно заседание, лично и чрез процесуалния си представител адв. А., поддържа жалбата и искането, заявено с нея.

Ответникът по оспорването, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Н. намира, оспорването за неоснователно и недоказано. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представя писмени бележки, в които аргументира позицията си.

І.ФАКТИТЕ:

На 16.10.2015г. А.И.К. подал искане до кмета на Община Несебър за освобождаване и осигуряване на достъп до имот. Посочил е, че притежава имот „Жилищна сграда за сезонно ползване с магазин за промишлени стоки- сграда „А“ и „Б“ в УПИ- 660 /51500.508.101/ в кв. 404 по плана на КК „Слънчев бряг- запад“, достъп до който според плана се осъществява по път- тупик. Върху пътя има построена сграда- склад, метална ограда с бариера, складирани щайги с палети и други, които са собствени на ЕТ“Биляна- Н.Д.“. Според него, последната ползва общинския терен незаконно и препятства достъпа до имота му.

По подаденото искане, на 2.11.2015г. служители на Община Несебър, отдел „Контрол по строителството“ извършили проверка, за която съставили констативен протокол (л.21). При проверката констатирали, че достъпа до имота на А.И.К. е ограничен от ограда, част от която възпрепятства свободното преминаване през имот с идентификатор 51500.508.102, представляващ второстепенна улица- публична общинска собственост и сграда- склад с идентификатор 51500.508.3. Сградата- склад е изградена върху имоти: имот с идентификатор 51500.508.204- собственост на Н.В.Д.; имот с идентификатор 51500.508.102- второстепенна улица и имот с идентификатор 51500.508.100- собственост на „Балкан трейдинг“ООД.

Освен констативния протокол, проверяващите съставили и констативен акт № 46/ 2.11.2015г., в който отразили следните установени от тях, факти:

*извършена проверка на строеж, представляващ „Сграда- Склад“ с идентификатор 51500.508.204.3- находящ се в имоти с идентификатори идентификатор 51500.508.204, 51500.508.102- второстепенна улица- публична общинска собственост и 51500.508.100, по КККР на КК „Слънчев бряг- запад“.

* собственост върху имотите: имот с идентификатор 51500.508.204- собственост на Н.В.Д.; имот с идентификатор 51500.508.102- второстепенна улица - публична общинска собственост и имот с идентификатор 51500.508.100- собственост на „Балкан трейдинг“ООД.

* извършител на строежа: Н.В.Д.

* за строежа не са представени одобрен проект и разрешение за строеж

* строежът „Сграда- Склад“ представлява: едноетажна постройка с приблизителни размери: 10.00м/35.00м. и височина 4.00м., изпълнен от метална конструкция, трайно прикрепена към терена върху бетонна площадка, външни и преградни стени изградени от тухлена зидария и бетонови панели, покрива- от метална конструкция, покрит с ламаринени плоскости, с изградена ел.инсталация. Сградата напълно завършена към момента на проверката и се ползва. Строежът е пета категория по см. на чл. 137, ал.1, т.5, б.“б“ от ЗУТ

Към констативния акт е била съставена окомерна скица на разположението на строежа в имота.

Предвид липсата на строителни книжа, проверяващите лица са преценили нарушение на чл. 148 ал.1 от ЗУТ и са поставили начало на административно производство по реда на чл.225а от ЗУТ за премахване на незаконно строителство.

Констативен акт № 46/ 2.11.2015г. е бил съобщен на 9.11.2015г. (л.16,17), като е била указана и възможността за представяне на възражения по констатациите, направени с акта.

Възражение не е било подадено.

На 30.11.2015г. е бил издаден оспореният административен акт. С него, въз основа на фактите установени с констативен акт № 46/ 2.11.2015г., е извършена преценка за наличие на незаконен строеж при хипотезата на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, при констатирано нарушение на нормите на чл. 148, ал.1 и чл. 137, ал.3 от ЗУТ и е било разпоредено премахването му.

Заповед  № 1896/30.11.2015 г. е подписана от В.Б., изпълняващ задълженията на кмет на Община Несебър по заместване, въз основа на Заповед № 1861/ 16.11.2015г., издадена от кмета на Община Несебър.

Според приет като доказателство по делото болничен лист № Е 20140724876/30.11.2015г., кметът на Община Несебър Н.К.Д. е бил в отпуск, поради общо заболяване, с домашен режим на лечение за периода 30.11.2015г.- 4.12.2015г.

Заповед  № 1896/30.11.2015 г. е била връчена с препоръчано писмо на 3.12.2015г. (л.11, 12) от куриер на „Спиди“ АД, предоставящо универсална пощенскa услугa, съгласно индивидуална лицензия за извършване на услуги, включени в обхвата на универсалната пощенска услуга № 2-06/28.05.2014г. Като получател на обратната разписка подпис е положило лице на име „В.“.

В хода на съдебното дирене като доказателства са приети и следните документи:

Заповед № 174/14.08.2001г., издадена от кмета на Община Несебър, с която е одобрен ЗРП на квартали 401, 402, 403, 404, съставляващи структурна единица №4, кв. 501, съставляващ структурна единица №5, квартал 601, съставляващ структурна единица №6 по плана на КК „Слънчев бряг- запад“ и с нанесените от комисията по чл.71 ППЗТСУ корекции по регулационния план на кв. 402. Към заповедта е приложена извадка от плана- комбинирана скица.

Заповед № 153/14.08.2001г., издадена от кмета на Община Несебър, с която е одобрен ЗРП на улична регулация на КК „Слънчев бряг- запад“ за конкретно посочени квартали (сред които и квартал 401 и 402) със скица извадка за квартали 401 и 402.

Нотариални актове, удостоверяващи право на собственост на жалбоподателката върху недвижим имот  и виза за проектиране, издадена на 23.01.2001г. от арх. Димов, с която на осн. чл. 120а и чл.148 от ППЗТСУ, се допуска проектиране на временен монтажно демонтируем склад за безалкохолни и алкохолни напитки в имот пл.№ 658. (л.6, 7 и 42).

Заповед № КД- 14- 02-1602/13.11.2007г., издадена от началник СГКК гр. Бургас, с която е одобрено изменение на КККР на гр. Несебър за имоти с идентификатори 51500.508.95, 51500.508.96 и 51500.508.97, които се обединяват в имот с идентификатор 51500.508.204; променят се идентификаторите на сградите в имотите и като собственик на имот с идентификатор 51500.508.204 се вписва Н.В.Д..

По делото е допусната и приета без възражения съдебно- техническа експертиза, вещото лице по която дава следното заключение:

Н.Д. е придобила собственост върху част (5400кв.м.)от имот пл.№ 658 по кадастралния план на КК „Слънчев бряг“ през 1997г. През 2003г. към този имот са прибавени още два недвижими имота- УПИ VІІІ- 659, кв.403 и УПИ ІХ- 659, кв.403 с площ от 508 кв.м. по действащия ПУП на КК „Слънчев бряг- запад“. Целият имот на 13.11.2007г. получава идентификатор 51500.508.204. Няколко месеца след издаване на визата за проектиране от гл. архитект на Община Несебър (28.03.2001г.), със Заповед № 153/14.08.2001г. на кмета на Община Несебър е одобрен целия ЗРП на КК „Слънчев бряг- запад“, а със  Заповед № 174/14.08.2001г., издадена от кмета на Община Несебър е одобрен ЗРП на КК „Слънчев бряг- запад“ за някои квартали, между които квартали 401,402,403,404, структурна единица 4. Имотът на жалбоподателката се намира в квартал 403. В ЗРП е включена и уличната регулация- 14.08.2001г. Според нея е предвидена второстепенна улица с ширина 6.00м. и 2 м. тротоар, минаваща през имота на Д.. Имотът се засяга, като част от процесната постройка- склад попада върху тази улица. Строежът представлява едноетажна постройка с приблизителни размери 28.00м./ 15.00м. и височина ~4.00м. Конструкцията е метална, колони и ферми, а между колоните, тухлена зидария и бетонови панели. Сградата е монтирана върху бетонова площадка. Покривът е също метална конструкция и покритие от ламаринени плоскости. Дограмата е метална- прозорци и гаражни врати.Вътрешния обем включва складовата площ и помещение за персонала. Строителни книжа за строежа не са издавани.

Отчуждително производство за имота не е провеждано и на жалбоподателката не е заплащано обезщетение. Според получена от Община Несебър информация, от имота са отнети 20% площ за комуникации и транспорт.

Вещото лице посочва, че към датата на издаване на оспорения акт уличната регулация не е приложена на място.

В съдебно заседание, проведено на 11.05.2016г., пояснява че там, където е посочено, че уличната регулация не е приложена има предвид фактическата страна на въпроса. Регулацията не е приложена на място, т. е там на място няма изградена улица такава, каквато е предвидена по план. Планът от м. август 2001 г. е първи подробен устройствен за тези имоти и изграденият склад не съответства на предвижданията на този план – в една част е предвидена улица, в която  попада имотът – част от склада.

Посочва и че фактически изграденото на място не съответства по технически характеристики (начин на изграждани на разрешеното с визата, издадена през м. март 2001 г.). 

В процеса на изслушване на вещото лице, жалбоподателката конкретизира, че обекта (предмет на оспорената заповед) е бил изграден окончателно към 15.07.2001г..

ІІ. ПРАВОТО:

Жалбата е допустима. Подадена е от лице с правен интерес от оспорването- адресат на акта. Съдът намира, че срокът в който правото на жалба може да бъде допустимо реализирано според нормата на чл. 215 ал.4 ЗУТ, е спазен.

Това е така защото: връчването на оспорената заповед е извършено от административния орган при хипотезата на §4, ал.1 от ДР на ЗУТ във вр. с чл. 228 от същия закон във вр. с чл. 62, ал.2  от АПК.

В приложимите процесуални правила не е предвидено изрично дали съобщаването на административния акт може да бъде осъществено чрез друго лице, различно от адресата на съобщението. Същевременно обаче, след като в чл. 61, ал. 2 АПК е предвидена възможност съобщаването да става писмено, това означава, че е допустимо съобщаване и чрез пощенска пратка. В случая е предприето съобщаване чрез лицензиран доставчик на пощенска услуга, по пощата с препоръчана пощенска пратка, за чието доставяне са приложими правилата на чл. 5 от Общите правила за условията за доставяне на пощенските пратки и пощенските колети, приети с решение № 581/27.05.2010 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските услуги. Според чл. 5, ал. 1 от Общите правила, препоръчаните пощенски пратки се доставят на адреса на получателя срещу подпис, а според ал. 2 на текста, тези пратки може да се доставят на лице, пълнолетен член на домакинството на получателя, живеещо на адреса, посочен в пратката, срещу подпис и документ за самоличност, като в служебните документи се вписват трите имена на лицето, получило пратката; в ал. 3 е регламентиран начинът на процедиране в случаите, при които на адреса не са намерени лицата по предходните две алинеи.

В конкретния случай, според съдържанието на приложената по делото обратна разписка за връчване на препоръчана пощенска пратка с № 50039043531 (л.12), връчването не е лично, а чрез друго лице. В тази връзка следва да се отбележи, че при удостоверяването на връчването не са спазени изискванията по чл. 5, ал. 2 от Общите правила, тъй като в обратната разписка не са посочени данни, от които може да се направи извод, че лицето на което е връчена пратката отговаря на изискванията, посочени в тази разпоредба.  Поради това, удостоверяването не е извършено по предвидения нормативен ред и не се ползва с материална доказателствена сила. Съдът намира, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган по см. на чл. 225а, ал.1 ЗУТ, предвид установената категория на строежа и доказателствата за осъществяване на функциите на кмет, от издателя на акта, при условията на заместване. Спазена е  предвидената от закона форма.

Неоснователни са и възраженията за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които според жалбоподателката са: неяснота относно обстоятелството по чия инициатива е започнало производството, липса на уведомление за началото на това производство, на изискано становище от извършителя на строежа, на дадени предписания. Твърди се и немотивираност на акта.

Нормата на чл.225а ал.2 ЗУТ, предвижда заповедта за премахване на незаконен строеж да бъде издадена въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл.223 ал.2, който следва да бъде връчен на заинтересованите лица. Последните в 7 дневен срок имат възможност да подадат възражения против акта. В случая актът е бил съобщен по реда на съобщаване на оспорената заповед. Съдът при това връчване констатира и идентична незаконосъобразност. В обратната разписка липсва информация, дали лицето, което е положило подпис за получател има качеството на „пълнолетен член на домакинството на получателя, живеещо на адреса, посочен в пратката“.

Нарушението на процесуалните правила обаче, не е от категорията на съществените, защото неупражняването на правото на извършителя на строежа да оспори фактите, установени с констативния акт не е преклудирано.

Тези факти, въз основа на които в случая е издаден и оспорения акт, подлежат на проверка и доказване, и в хода на съдебното производство.

Ирелевантно по отношение преценката за законосъобразност на административното производство и акта, с издаването на който то приключва, е обстоятелството по чия инициатива е започнало производството. Това е така, защото установяването и премахването на незаконни строежи, не е поставено в зависимост от волята на лица, които са извън структурата на административния орган, оправомощен със закон да осъществява контрол върху строителството. В този смисъл производството може да бъде инициирано както с подаване на сигнал, така и служебно от компетентния орган.

Съдът отбелязва, че след като установи незаконен строеж съответният орган е длъжен да упражни правата, предоставени му с нормата на чл. 225а ЗУТ, без за него да е налице задължение да дава каквито и да е предписания.

Отстраняването на нарушения е възможно само в процеса на извършване на строителството, при реализиране на някоя от хипотезите на чл. 224 и 224а ЗУТ.

Не е налице и твърдяната от жалбоподателката липса на мотиви.

В оспорената заповед са изложени достатъчно факти, въз основа на които да е възможно да бъде извършена преценка за материална законосъобразност.

Въз основа на доказателствата по делото, съдът намира, че оспорената заповед е издадена при правилно приложение на материалния закон.

Според нормата на чл. 225, ал.2, т.2 ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

В случая, хипотезата на цитираната норма е реализирана.

Няма спор, че процесният обект представлява строеж по см. на § 5 т.38 от ДР на ЗУТ, тъй като според начина на изпълнението му може да се направи извод, че същият представлява сграда.

Няма спор и че извършването на този строеж не е разрешено, така както изисква нормата на чл. 148 ал.1 ЗУТ.

С оглед времето на извършването му- 15.07.2001г., той не е бил разрешен и съобразно правилата на ЗТСУ- чл. 55 и сл. ЗТСУ.

Съдът намира, че представената по делото виза за проектиране не предпоставя обратен извод. Като вече бе посочено, визата допуска проектиране на временен монтажно демонтируем склад за безалкохолни и алкохолни напитки на осн. чл.120а ППЗТСУ. Жалбоподателката не е осъществила такова строителство, а е изградила масивна постройка- сграда-склад. Отделно от това, за да се извърши преценка за законосъобразно строителство при хипотезата на чл. 120а ППЗТСУ, освен визата следва да е издадено и разрешение за поставяне на обекта, каквото в случая липсва.

Строежът не е законен и при хипотезата на чл. 148 от ППЗТСУ (отм.), също посочен като основание за издаване на визата за проектиране, защото за него не е одобрен архитектурен проект и липсва издадено разрешение за строеж, така както изисква разпоредбата на чл.151, ал.4 от ППЗТСУ(отм.).

Не подлежи на преценка налице ли е търпимост на строежа по см. на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПР на ЗИД на ЗУТ, тъй като е извършен след 31.03.2001 г.

Не може да бъде узаконен по правилата на §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като в предвидения от нормата срок, не е било подадено заявление до органа, който е следвало да издаде разрешението за строеж.

По изложените съображения, съдът намира, че оспорената заповед е издадена при правилно приложение на процесуалния и материалния закон. 

 

С оглед изхода на спора следва да бъде уважено искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 600лв..

Предвид изложеното и на основание чл. 172 АПК, Административен съд – град Бургас, четвърти състав,

 

Р   Е   Ш  И :

    

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Н.В.Д. *** против Заповед № 1896/30.11.2015 г., издадена от кмета на Община Несебър.

ОСЪЖДА Н.В.Д. ***, ЕГН ********** *** сума в размер на 600лв.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС гр. София в 14 дневен срок от съобщаването му.

 

 

 СЪДИЯ: