Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№ 779                               23.04.2018г.                               гр.Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд – гр.Бургас                                                       VІІ-ми състав

На двадесет и седми март                             две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Румен Йосифов

Секретар: Сийка Хардалова

като разгледа докладваното от Румен Йосифов

административно дело № 562 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе пред вид следното:

 

 

Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Елхово, гр.Елхово 8700, ул.Търговска №13, представлявана от кмета П.А.К., против решение № РД-02-36-114/02.02.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР 2014-2020), с което е приключен сигнал с рег.№ 178 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ (ГД ГРР) на Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР (строително-монтажни работи), във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони“, за повишаване на енергийната ефективност на сградите на общинска администрация в гр.Елхово, по обособени позиции: №1.Сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Търговска №2; №1.Сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Търговска №13; №3.Сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Калоян №13, финансиран по ОПРР 2014-2020 чрез договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) с №BG16RFOP001-2.001-0084-C01, с който сигнал е наложена финансова корекция, както следва:

1). За установена нередност по т.13 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр.27/2017г., изразяваща се в нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), допуснато от Община Елхово, която като възложител е изискала застраховка „Професионална дейност“ съгласно чл.171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), без да предвиди възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори;

2). За установена нередност по т.9 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяваща се в нарушение на чл.67, ал.1, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, допуснато от Община Елхово, за въведено ограничително изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори;

3). За установена нередност по т.9 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяваща се в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, допуснато от Община Елхово, за въведено ограничително изискване относно специалист за контрол на качеството, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори;

4). Определена е за трите нередности една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, изчислена възлизаща на 39`826,75 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащания.

5). Прекратен е сигнал № 178, поради липса на установено нарушение, респективно нередност, в частта му относно твърдението, че офертите на участниците, определени за изпълнители по трите обществени поръчки, не отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор.

Според общината-жалбоподател оспореното решение в частта му с която са установени нередностите и е определена финансова корекция, е неправилно и незаконосъобразно. Твърди по отношение на първата нередност, че изрично като възложител на поръчката е предвидил когато по основателна причина участникът не е в състояние на представи исканите документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който бъде приет от възложителя за подходящ, още повече, че представянето на еквивалентен документ в случая е допустим по силата на националното ни право – чл.171а от ЗУТ и това може да бъде установено от всеки заинтересован субект. Освен това намира, че посочените обстоятелства по този пункт не могат да се квалифицират като нередност, защото липсва нарушение на конкретна разпоредба от нормативен акт и не е доказано, че възложителят не е допуснал потенциални участници. Във връзка с втората нередност заявява, че по времето когато е открита процесната обществена поръчка, все още не е имало яснота относно прилагането на чл.64, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, а цитираните решения на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) са били издадени само няколко дни преди това, поради което не са били влезли в сила. Понастоящем Община Елхово съобразява обществените си поръчки с тези изисквания, но неяснотите по прилагане на ЗОП продължават, поради което намира, че липсва виновно поведение. Освен това счита, че не е налице нарушение, защото законодателят не е предвидил изрично на кой етап от обществената поръчка следва да се представят посочените доказателства. Прави извод, че и тези обстоятелства не могат да се квалифицират като нередност защото отново липсва нарушение на конкретна разпоредба от нормативен акт и не е доказано, че възложителят не е допуснал потенциални участници. За третата нередност твърди, че няма въведено ограничително изискване относно специалист за контрол на качеството, защото освен изискване за висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ е добавил възможност и за еквивалентна такава. Освен това негово право е било да посочи такова изискване, което ще удовлетвори потребностите му, тъй като за заемането на тази длъжност липсва нормативно регламентиране. Счита, че професионалната квалификация „строителен инженер“ е достатъчно широк обхват, за да се приеме, че е налице ограничително изискване. Позовава се на чл.15, ал.1, т.4, б.“б“ от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, с оглед предоставената възможност от възложителя за представяне на еквивалентно удостоверение. По отношение и на тази нередност намира, че същата е била неправилно квалифицирана като такава, защото липсва нарушение на конкретна разпоредба от нормативен акт, не е доказано, че възложителят не е допуснал потенциални участници, а и липсват доказателства и мотиви, че са били създадени предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска цена оферта.

Жалбоподателят иска от съда да отмени оспореното решение в частта на установените нередности и наложената финансова корекция. Не изпраща представител в проведеното то съда открито съдебно заседание и не прави искания.

Ответникът – заместник-министър на РРБ и ръководител на УО ОПРР, чрез процесуалния си представител адвокат Асен А., оспорва жалбата и пледира да отхвърлянето й. Претендира присъждането на съдебно-деловодни разноски, като представя нарочен списък с доказателства за извършването им. Представя и писмена защита в дадения от съда срок, в която доразвива тезите в съответствие с мотивите на оспорения административен акт.

 

Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Не се спори между страните в процеса и съгласно представените доказателства по административната преписка се установява, че между МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020  – ГД ГРР, като управляващ орган и Община Елхово, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, с № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0084-C01, № РД-02-37-57 от 09.09.2016г., за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0084 „Повишаване на енергийната ефективност на сградите на общинска администрация в гр.Елхово ” (л.78-86 от делото).

Във връзка с изпълнението на договора в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност под № 178. С писмо с изх.№ 99-00-6-1400 от 01.12.2017г. (л.14 и сл. и л.189 и сл.) ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на Община Елхово за получения сигнал за нередност, като подробно е описал обстоятелствата по случая, а именно: Проведена била открита по вид процедура по реда на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони“, за повишаване на енергийната ефективност на сградите на общинска администрация в гр.Елхово, по обособени позиции: №1.Сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Търговска №2; №1.Сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Търговска №13; №3.Сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Калоян №13. В резултат на процедурата били сключени следните договори по обособените позиции:

1.Договор № BG16RFOP001-2.001-0084-C01-S-03 от 11.05.2017г. с изпълнител „Евиданс Инженеринг“ООД на стойност 174`890,00лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция № 1 - Сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Търговска №2;

2.Договор № BG16RFOP001-2.001-0084-C01-S-02 от 10.05.2017г. с изпълнител „Инком ПВ“ООД на стойност 362`916,25лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция № 2 - Сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Търговска №13 и

3.Договор № BG16RFOP001-2.001-0084-C01-S-01 от 27.04.2017г. с изпълнител „Инфрастрой Инженеринг“ООД на стойност 218`234,21лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция № 3 - Сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Калоян №13

В писмото е посочено също, че в резултат на извършения предварителен контрол преди верификацията са били установени въведени при поръчката ограничителни изисквания в противоречие с чл.2, ал.2 от ЗОП. В обявлението, раздел ІІІ.1.2. „Икономическо и финансово състояние“ (стр.7 от ДУ - раздел ІІ, б.“Б“, т.2, било постановено изискване отнасящо се и за трите позиции) – „Участниците трябва да притежават валидна застраховка за „Професионална отговорност“, съгласно чл.171 от ЗУТ, с покритие съответстващо на обема и характера на поръчката – ІV-та категория. За дейностите по изготвяне на инвестиционния проект застраховка „Професионална отговорност“, съгласно чл.171 от ЗУТ, следва да се притежава от проектанта - юридическо лице, проектантите - физически лица, по отделните части на инвестиционния проект. Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи документи по чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП, доказателства за наличие на застраховка „Професионална отговорност“, в случай, че същите не са достъпни чрез пряк и безплатен достъп до съответната национална база данни“. Контролният орган е приел, че по отношение на това изискване не е била предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ от страна на чуждестранните участници, чрез рефериране към нормативната уредба на държавата в който са установени, което обективно препятства подаване на оферти от тях.

Второто посочено в писмото нарушение е въведеното от възложителя изискване за доказване на декларираните данни в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Съгласно обявлението, раздел ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“, съответно на стр.8 от ДУ относно поставеното изискване за наличие на опит в проектиране за последните 3 години и строителство за последните 5 години, идентични или сходни с предмета на поръчката, както и в раздел ІІ „Изискване към участниците“, буква Б. „Критерии за подбор“, т.3, подт.1 от документацията за участие, в които е посочено, че при подаване на офертата се попълва съответната част от ЕЕДОП, като списък на проектирането/строителството, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга/удостоверения за добро изпълнение на строителството. Контролният орган се е позовал на чл.67, ал.1 и ал.5 от ЗОП и на практика на КЗК от 09.02.2017г., според които тази възможност е предвидена не за етапа на подаване на офертите, а за последващи етапи от провеждането на процедурата. Преценено е, че с това възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Третото нарушение съгласно писмото са въведените изисквания към специалиста за контрол на качеството. По обявлението, раздел ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“, съответно на стр.10-11 от ДУ, възложителят е изискал от участниците да разполагат с определен екип от ръководни технически лица за изпълнение на строителството. По отношение на специалиста по контрол на качеството е въведено изискване да е с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ и да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите с строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Преценено е, че това изискване необосновано ограничава участието на лица, които имат друга професионална квалификация, свързана със строителството и са завършили курс за експерт-контрол по качеството на строителството. Лицата завършили такъв курс, получават сертификат/ удостоверение, съгласно изискванията на чл.15, ал.1, т.4, б.“б“ от ЗКС, което може да се ползва пред Камарата на строителите. Освен това няма нормативно ограничение за образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността „специалист за контрол на качеството“. Преценено е, че това въведено изискване представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, защото въвежда ограничение по отношение на лицата които притежават удостоверение за преминато съответно обучение.

При анализа на нарушението от правна страна е преценено, че същите представляват едновременно нарушения на общностното право – чл.102 от Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета, както и нарушения на националното право – чл.2, ал.1 и 2, и чл.67, ал.1 от ЗОП, дадена е квалификация на нередностите и е посочен размерът на финансовата корекция за всяка нередностите, определен на основание чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

С това писмо Община Елхово е информирана, че се стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок на общината е дадена възможност да представи бележки, възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция, като ги подкрепи с писмени доказателства.

Възползвайки се от правото да подаде възражение, Община Елхово е представила такова (л.28 и сл. и л.196 и сл.), в което са направени същите разсъждения и твърдения, които са залегнали и в жалбата поставила началото на настоящото съдебно производство и които бяха обобщени от съда по-горе в настоящото изложение. Нови писмени доказателства не са представяни.

Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено оспореното решение – предмет на настоящото съдебно производство, с което е приключен сигналът за нередност, като за установени три нередности е наложена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, възлизаща на 39`826,75 лева с ДДС. Освен това съдържание, оспореното решение съдържа и прекратителен диспозитив по отношение на сигнал № 178, поради липса на установено нарушение, респективно нередност, в частта му относно твърдението, че офертите на участниците, определени за изпълнители по трите обществени поръчки, не отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор.

В хода на съдебното производство не са представяни нови доказателства с изключение на представените от ответника в съдебно заседание удостоверения по други две съдебни производства, издадени от Висше строително училище „Любен Каравелов“, според които в зависимост от степента на квалификация – инженер, архитект или строителен техник и категорията на обекта, успешно завършилите лица курса за контрол на качеството в строителството, съгласно чл.15, ал.1, т.4, б.“б“ от ЗКС, придобиват съответен документ – удостоверение или сертификат и могат да бъдат назначавани като „отговорник за контрол върху качеството в строителството“. В този смисъл съдът намира, че страните нямат спор по фактите, които следва да се считат безспорно установени. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и налагането на финансовата корекция.

 

Въз основа на изложените фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение в частта му с която са установени трите нередности и е наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни финансови задължения и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването, извършено с препоръчано писмо на 06.02.2018г. (л.217), а жалбата е подадена чрез пощенски оператор на 20.02.2018г. (л.13). Оспорването е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административно-процесуалния кодекс. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима срещу решението в частта му с която са установени трите нередности и е наложена финансова корекция.

В останалата си част – срещу решението в частта, с която производството по сигнал № 178 е било прекратено, поради липса на установено нарушение, респективно нередност, досежно твърдението, че офертите на участниците, определени за изпълнители по трите обществени поръчки, не отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор, жалбата се явява недопустима, поради липса на правен интерес от оспорването. В тази си част решението е благоприятно за оспорващия, което налага спрямо нея прекратяване на съдебното производство на основание чл.159, т.4 от АПК.

Разгледана по същество в допустимата си част, жалбата е основателна.

Решението е постановено от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл.последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, като съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г. (л.73 и сл.) заместник-министърът на РРБ Д.Н., която е и издател на процесното решение, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, като издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В административната преписка, част от доказателствата по делото се намира цитираното по-горе писмо изх.№ 99-00-6-1400 от 01.12.2017г., адресирано до кмета на Община Елхово, с което той е уведомен, като представляващ общината за получения в УО на ОПРР сигнал за нередност. Съответно в МРРБ е постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала, вх.№ 99-00-6-1400(3)/12.12.2017г. Следователно, в тази част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.

Решението обаче е издадено при неправилно приложение на материалния закон в допустимо оспорената му част.

Според легалната дефиниция на чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.

В случая от страна на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 са констатирани три нарушения, които са квалифицирани като нередности: 1.Изискването от възложителя за представянето от участниците в обществената поръчка на застраховка „Професионална дейност“, съгласно чл.171 от ЗУТ, без да предвиди възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП; 2.Въведеното от възложителя ограничително изискване към кандидатите за представяне на доказателства на етап подаване на документи за наличие на съответен опит в проектирането/строителството, идентичен или сходен с предмета на поръчката, квалифицирано като нарушение на чл.67, ал.1, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП; 3.Въведеното от възложителя ограничително изискване относно специалиста за контрол на качеството да е с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“, квалифици-рано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. За трите нередности, като нарушена разпоредба от общностното право е посочен и чл.102 от Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

При така цитираната правна рамка, за да установи наличието нередност, националният управляващ орган трябва да обоснове, че със съответното действие или бездействие на бенефициента е допуснато нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице горецитираните три нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване и провеждане на поръчката с възложител Община Елхово.

Тези нарушения, ако в действителност са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр. 68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г. Точка 9 на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Тя е цитирана в оспореното решение и за двете хипотези, досежно считаното за ограничително изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи за съответен опит в проектирането/строителството и ограничителното изискване за експерт по качеството. За изискваната застраховка „Професионална дейност“ е посочена Точка 13 на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като основание за констатираната нередност – „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“, която обаче в случая не е приложима, тъй като този критерий за подбор изобщо не е бил променян след отварянето на офертите и доколкото в случая може да се говори за допуснато нарушение, то също би било по Точка 9 на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Както съдът вече посочи, спорът между страните по настоящото дело е относно правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и налагането на финансовата корекция.

По отношение на първото нарушение, не може да се приеме тезата на административният орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка, тъй като видно от текста на обявлението за поръчката по раздел ІІІ.1.2. „Икономическо и финансово състояние“ (л.246 от делото), в частта му за минимално ниво, освен наличието на доказателства за наличие на застраховка „Професионална отговорност“, изрично е посочено, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Нещо повече, националното законодателство задължава възложителя с императивната норма на чл.171а от ЗУТ, да не прилага изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл.171, ал.1 от ЗУТ по отношение на лица от държава-членка, което предостави еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава-членка. Следователно, след като възложителят е предвидил възможност при доказването на това финансово състояние на съответния кандидат, освен наличие на застраховка „Професионална отговорност“ по националното законодателство, да може да се използват и други подходящи документи, макар без изричното посочване на термина „еквивалентен“ и изрично позоваване на чл.171а от ЗУТ, съдът намира, че не е нарушена забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Формулировката „други подходящи документи“ е достатъчно разбираема и не оставя съмнения, че възложителят би пренебрегнал императивното изискване на чл.171а от ЗУТ.

Безспорно е, че с последната редакция на ЗОП, законодателят се опитва да въведе изискванията на правото на ЕС досежно обществените поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства; средствата, предоставяни от европейските фондове и програми; средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги; средствата на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона. Целта с новоприетия през 2016г. ЗОП е и облекчаване на административната тежест за участниците в процедурата. Това цел обаче не може да бъде повод за санкционирането на възложителите при допускането на малки несъответствия при използваната терминология.

Същото важи и за второто нарушение. С разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП е прието, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Според чл.67, ал.5 от ЗОП, възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Това, че Община Елхово, в качеството си на възложител е поискала още на етап подаване на документи участниците да докажат определени обстоятелства, в случая наличие на съответен опит, дори и формално да нарушава целта на закона – за облекчаване на административната тежест на участниците, не влияе по такъв начин на желаещите да се включат в процедурата, както приема контролният орган, защото тези участници след попълване на ЕЕДОП и деклариране в него на определени факти и обстоятелства, са длъжни в един следващ момент да докажат декларираното, преди да се стигне до етап сключване на договор. В този смисъл са нормите на чл.67, ал.5 от ЗОП, чл.64, ал.1 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП. Според чл.67, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП възложителят и комисията по времето на всеки един етап от процедурата могат да изискват всички или част от документите, с които се доказват декларираните обстоятелства в ЕЕДОП. Следователно, дали доказателствата за наличие на съответен опит ще бъдат изискани в началото на процедурата или в нейния ход, това не влияе по какъвто и да е начин на проведената обществена поръчка и не ограничава конкуренцията. Участниците трябва да могат да докажат верността на декларираните от тях обстоятелства, ако разбира се не са декларирали неверни данни. Тълкуването на приложимите норми което КЗК е дала впоследствие по идентични казуси, не може да бъде противопоставено на настоящия жалбоподател, не само защото той не е обвързан с тези решения на комисията, но главно поради това, че в ЗОП няма забрана в етапа на подаване на документи да се изиска от участниците да докажат определени обстоятелства, в случая наличие на съответен опит. След като в действащото законодателство липсва забрана, не е допустимо налагането на санкции да се основава на решения на КЗК.

По отношение на третото нарушение, според контролния орган изискването за висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство, включително и по-ниска такава, например строителен техник. Съгласно дефиницията, съдържаща се в § 2, т.41 от ДР на ЗОП, професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. В конкретния случай, с оглед предмета на поръчката, възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни. Още повече, в обявлението не е налице ограничение в посока само „строителен инженер“, а е записано „строителен инженер“ или еквивалентна. В следващо изискване е записано, че лицето, следва да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.

Според съда и в тази част на обявлението не е налице включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Изискванията към професионалната компетентност на лицето, който ще отговаря за качеството на изпълнение на обществената поръчка, е от съществено значение за възложителя. Професионалната компетентност, разгледана в контекста на легалната дефиниция по § 2, т.41 от ДР на ЗОП, включва както знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, така и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност, каквито дори не са били заложени в обявлението. За това е без практическо значение какви са условията за вписване на строителите в Централния професионален регистър на строителя, с оглед разпоредбите на чл.15, ал.1, т.4, б.“б“ от ЗКС, свързано с желанието на възложителя за по-високо ниво на контрол на качеството на строителството, което не може да бъде квалифицирано като нарушението на чл.2, ал.2 от ЗОП. Това е негово субективно право – да иска изпълнението на поръчката да бъде осъществено по възможно най-добрия и качествен начин, което да бъде контролирано от лице с подходящо образование, а именно „строителен инженер“. Следва да се посочи, че този тип специалисти не са някаква рядка категория, за да се приеме, че е налице въвеждането на някакъв ограничителен критерий.

Изложеното води до извода, че решение № РД-02-36-114/02.02.2018г. в допустимо оспорената му част е постановено в противоречие с материалния закон, поради което следва да се отмени като незаконосъобразно, тъй като не са налице установени нарушения и по трите посочени нередности, което право определената финансова корекция необоснована на събраните в хода на административното производство доказателства.

Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-114/02.02.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в частта му с която за установени три нередности е определена една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, възлизаща на 39`826,75 лева с ДДС.

ОСТАВЯ без разглеждане жалбата на Община Елхово, гр.Елхово 8700, ул.Търговска № 13, срещу решение № РД-02-36-114/02.02.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в частта му с която, с която производството по сигнал № 178 е било прекратено, поради липса на установено нарушение, респективно нередност, досежно твърдението, че офертите на участниците, определени за изпълнители по трите обществени поръчки, не отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази му част.

Решението в частта, с която се прекратява производството по делото, с характер на определение, подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховен административен съд, в 7-дневен срок от съобщението до страните.

Решението в частта, с която се отменя процесното решение, подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.

 

 

 

 

                                      

                                                                            СЪДИЯ: