Р Е Ш Е Н И Е

 

      942                                            19.05.2016г.                                      гр. Бургас

 

   В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Бургаският административен съд двадесети състав, в публично заседание на девети май две хиляди и шестнадесета година, в състав

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХР. ХРИСТОВ

при секретаря И.Л., като разгледа докладваното от съдия Хр. Христов административно дело № 55, по описа за 2016 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

        

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.215, ал.1, вр. с чл.225а, ал.1 от ЗУТ.

         Делото е образувано по жалба от М.Г.Г., ЕГН **********,*** против Заповед № 1894/30.11.2015г., издадена от кмета на община Несебър, с която е наредено да бъде премахнат извършеният от жалбоподателката незаконен строеж: „Масивна ограда“ с дължина около 18.00м, ширина 0.25м и височина 2.40м, изградена от ст. Корони и тухли и измазана с мазилка, находяща се между границите на имот с идентификатор 53822.501.404 и имот с идентификатор № 53822.501.405 по КККР на с. Оризаре, общ. Несебър, обл. Бургас.

С жалбата се иска отмяна на оспорената заповед тъй като е издадена в нарушение на административно производствените правила и в противоречие с материалния закон.  

В съдебно заседание  жалбоподателката М.Г.Г. се явява лично и с процесуален представител адвокат Д.К., която поддържа жалбата и претендира за присъждане на направените по делото разноски, съобразно представения по делото списък на същите. Представя по делото писмена защита, с която излага допълнителни съображения относно незаконосъобразността на оспорения акт и моли за отмяната му.

Ответната страна Кметът на община Несебър се представлява от юрисконсулт Д.Н., която оспорва жалбата като неоснователна и моли за отхвърлянето й като излага съображения относно закононосъобразността на оспорената заповед.

         Съдът, като взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и  прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите  и изразените становища прие за установено следното:

Във връзка с постъпило в община Несебър заявление с вх.№ Н2-КС-5403/29.07.2014г. била инициирана проверка относно установяване законността на извършено от жалбоподателката строителство на границата между нейния и съседен имот. На 30.09.2015г. служителите на община Несебър М.К.П. – главен специалист „КС“ и П.И.К. – главен специалист „КС“ извършили проверка на място.

При проверката бил съставен Констативен акт № 43/30.09.2015г., с който се установява, че обектът е „Масивна ограда“, находяща се на границата между имот с идентификатор 53822.501.404 и имот с идентификатор № 53822.501.405 по КККР на с. Оризаре, общ. Несебър и представлява плътна масивна ограда с дължина около 18.00 метра, ширина 0.25 метра и височина 2.40 метра. Изградена е от ст. колони и тухли, измазана с мазилка. Посочено е че строежът е извършен в периода юли – септември 2015г. Строежът е определен шеста категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ. В акта е отбелязано, че е собственост на М.Г.Г. – ЕГН ********** с адрес: ***, съгласно нот. акт № 114/04.08.1987г., дело № 254 на РС – Несебър.

В акта е посочено, че за обекта няма представени строителни книжа и документи и че същият е изграден без одобрени проекти и разрешение за строеж. Въз основа на това е направен извода, че със строителството на обекта са нарушени разпоредбите на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ, поради което е прието че е налице строеж – шеста категория, незаконен по смисъла чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и е изготвено предложение за осъществяване на производството по чл.225а от ЗУТ.

Констативният акт бил съставен в отсъствието на собственичката от М.Г.Г.. Актът бил връчен на жалбоподателката на 03.10.2015г. чрез куриерска фирма „СПИДИ“ АД, с обратна разписка по товарителница № 5 003 902 308 8. Г. изготвила възражение срещу Констативен акт № 43/30„09.2015г., което било входирано в община Несебър под № Н2-КС-6679/19.10.2015г.

         На основание съставения констативен акт и след като преценил възражението като неоснователно Кметът на община Несебър издал оспорената Заповед № 1894/30.11.2015г., издадена от кмета на община Несебър, с която е наредено да бъде премахнат извършеният от жалбоподателката незаконен строеж: „Масивна ограда“ с дължина около 18.00м, ширина 0.25м и височина 2.40м, изградена от ст. Корони и тухли и измазана с мазилка, находяща се между границите на имот с идентификатор 53822.501.404 и имот с идентификатор № 53822.501.405 по КККР на с. Оризаре, общ. Несебър, обл. Бургас.

         Заповедта била връчена на Г. чрез куриерска фирма „СПИДИ“ АД на 03.12.2015г., с обратна разписка по товарителница № 5 003 904 355 4. Жалбоподателката оспорила заповедта пред съда с жалба вх.№ Н2-УТ-7979/14.12.2015г. чрез административния орган, по повод на която е образувано настоящото съдебно производство.

По делото е изготвена съдебно – техническа експертиза от вещото лице инж. З.Ч.А., към заключението на която е приложена комбинирана скица на процесния парцел УПИ VII-430 кв.52, където е изграден строежа, посочено е точното място на изграждане на строежа, неговите размери и вид. В заключението е отбелязано, че за посочения парцел има одобрен проект за пристройка към жилищна сграда и разрешение за строеж, като процесната масивна ограда в частта на границата със съседния УПИ VI-432 и по уличната регулация съвпада с външния зид на постройката.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 149, ал.1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество същата се явява основателна поради следните съображения:

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Заповед № 1894/30.11.2015г., издадена от кмета на община Несебър, с която е наредено да бъде премахнат извършеният от жалбоподателката незаконен строеж: „Масивна ограда“ с дължина около 18.00м, ширина 0.25м и височина 2.40м, изградена от ст. Корони и тухли и измазана с мазилка, находяща се между границите на имот с идентификатор 53822.501.404 и имот с идентификатор № 53822.501.405 по КККР на с. Оризаре, общ. Несебър, обл. Бургас.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган – кмета на община Несебър в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, в съответната писмена форма и съдържа необходимите реквизити, което го прави валиден. Заповедта е подписана от изпълняващия длъжността кмет на община Несебър по заместване – заместник кмета В.Б., на основание заповед № 1861/16.11.2015г. на кмета на община Несебър. Неоснователно е твърдението на жалбоподателката, че оспорената заповед е издадена от некомпетентен орган, тъй като В.Б. не е бил упълномощен за това изрично, съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ. В случая Б. е издал заповедта от името на кмета на общината, съгласно заповед за заместване. Ако беше упълномощен да издава такива заповеди, той би следвало да издаде заповедта от свое име, но тъй като е действал съобразно заповед № 1861/16.11.2015г. по силата, на която е изпълнявал правомощията на кмет на общината за определен период от време,, правилно и законосъобразно е издал заповедта от името на кмета на общината.

Съгласно разпоредба на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ „строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, съответно без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж“.

В конкретния случай административният орган издал оспорената заповед след като е приел, че процесният обект „Масивна ограда“, находяща се между границите на имот с идентификатор 53822.501.404 и имот с идентификатор № 53822.501.405 по КККР на с. Оризаре, общ. Несебър, обл. Бургас е незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.1, т.2 от ЗУТ, тъй като за него няма издадено разрешение за строеж и одобрени инвестиционни проекти в нарушение на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ. В заповедта процесният обект е определен от пета категория съгласно чл.137, ал.1, т.5, бук. “в“ от ЗУТ, докато в Констативен акт № 43/30.09.2015г. същият е определен като строеж от шеста категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, като и в двата случая, компетентен да издаде оспорената заповед е един същ административен орган, съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ.

Съдът намира, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалните разпоредби на закона. От заключението на изготвената по делото съдебно – техническа експертиза и от приложената към него комбинирана скица на процесния парцел УПИ VII-430 кв.52, където е изграден строежа, се установява, че „масивната ограда“ е с различни размери от тези установени с изготвения Констативен акт № 43/30.09.2015г. и посочени в мотивите на оспорената заповед. В заключението е отбелязано, че за посочения парцел има одобрен проект за пристройка към жилищна сграда и разрешение за строеж, като процесната масивна ограда в частта на границата със съседния УПИ VI-432 и по уличната регулация съвпада с външния зид на постройката. От това обстоятелство следва извода, че в случая не се касае за ново строителство, за което несъмнено се изисква издаването на разрешение за строеж и одобрен инвестиционен проект, а е налице „текущ ремонт“ на съществуващ зид на законно изградена постройка по смисъла на пар.5, т.43 от ДР на ЗУТ. В подкрепа на този извод е и установеното със заключението на експертизата, че при огледа на място са установени видими следи от старо строителство. В този смисъл са и  показанията на разпитания по делото свидетел А.М.С.. В резултат на това следва да се приеме, че за процесния обект не се изисква разрешение за строеж, съгласно разпоредбата на чл.151, ал.1, т.1 от ЗУТ, поради което същият не може да бъде квалифициран като незаконен по смисъла на чл.225, ал.1, т.2 от ЗУТ и по отношение на него не е приложим реда за премахване предвиден в чл.225а от ЗУТ, както необосновано и неправилно е приел административният орган издал заповедта.

         Съобразно изложеното съдът намира, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на материалните разпоредби на закона, поради което жалбата против него е основателна и следва да бъде уважена.

При този изход на делото и на основание разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК съдът намира искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски за внесена държавна такса и изплатено възнаграждение за адвокат и за вещо лице за основателно.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, двадесети състав

 

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ като незаконосъобразна Заповед № 1894/30.11.2015г., издадена от кмета на община Несебър, с която е наредено да бъде премахнат извършеният от жалбоподателката незаконен строеж: „Масивна ограда“ с дължина около 18.00м, ширина 0.25м и височина 2.40м, изградена от ст. Корони и тухли и измазана с мазилка, находяща се между границите на имот с идентификатор 53822.501.404 и имот с идентификатор № 53822.501.405 по КККР на с. Оризаре, общ. Несебър, обл. Бургас.

ОСЪЖДА Община Несебър да заплати на М.Г.Г., ЕГН **********,*** направените по делото разноски за внесена държавна такса и изплатено възнаграждение за адвокат и за вещо лице в размер обща на 810.00 /осемстотин и десет/ лева.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

СЪДИЯ: