РЕШЕНИЕ

 

                                          дата 06 август 2012 год.                      град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС,   ІІІ-ти състав,

в публично заседание на 11 юли 2012  година,  в следния състав:

                                                                         

Съдия:  Чавдар Димитров

                                         

Секретар: С.Х.

Прокурор:

Като разгледа адм. дело № 549 по описа за 2012 год., за да се произнесе взе предвид следното:

         Производството е по реда на чл.156 и сл. от ДОПК.

            Предмет на оспорване е Ревизионен акт № 02251100068/18.11.2011г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП – Бургас, както и ревизионен акт за поправка № 02251100068/15.12.2011г. и двата в частта, с която са установени дължимите от жалбоподателя “Маргарита” ЕООД, гр. Ямбол лихви по чл.113 КСО, след установяване на дължимите и внесени задължения по ДОО, ДЗПО, ППФ и ГВРС. След разпореждане на съда от 09.03.2012г. с указания за уточнение предмета на делото жалбоподателят сочи, че оспорва размера на всички лихви, дължими както на основание чл.113 КСО, така и тези дължими на основание чл. 107 ЗЗО. При разпореждането за уточнение предмета на обжалване Съдебният състав е имал предвид уточнение на оспорените лихви по период, размер и главница, но след като това не е сторено и по-късно от процесуалния представител на жалбоподателя, съдебният състав приема, че предмет на оспорване са всички лихви, за всички периоди и по всички установени държавни вземания, а именно вноски ДОО, ДЗПО – ППФ, ДЗПО – УПФ, дължими съобразно разпоредбити на КСО и при чието късно внасяне се дължат лихви в съответствие с разпоредбата на чл.113 КСО, както и за вноските по ГВРС /последното на основание Закона за гарантираните вземания на работниците и служителите при несъстоятелност на работодателя, чиято разпоредба на чл.21, ал.4 постановява, че вземанията на фонда за невнесени вноски се събират с лихвата по чл. 113 от Кодекса за социално осигуряване./

С уточнението от 27.03.2012г., вх. № 2570 /л.205/ е обяснено и обстоятелството, че се оспорват всички задължения за лихви за просрочие, в общ размер на 5097,76 лева, като не става ясно как е получен посоченият сбор, предвид обстоятелството, че всички потвърдени с Решение № 68/14.02.2012г. на Директора на ОУИ лихви възлизат на сума в размер на 5152,52 лева. По косвен път може да бъде достигнато до извода, че с уточнението е разширен предмета на обжалване, като в същия са включени и дължимите на основание чл.107 ЗЗО лихви за закъснение, което обстоятелство е потвърдено и при изразяване на становището на жалбоподателя по собствената му жалба. Това процесуално действие е недопустимо, към посочения по-горе момент  - 27.03.2012г., тъй като към същия момент е изтекъл срокът за обжалване, видно от известие за доставяне на л.6 по делото. По тази причина съдът не разглежда по същество допълнително изложените доводи за незаконосъобразност и неправилност на двата ревизионни акта и в частта касаеща установените и изчислени като дължими закъснителни лихви за здравно осигуряване, поради влизането им в сила.

            Жалбоподателят оспорва законосъобразността на издадения ревизионен акт в обжалваната част, като твърди, че в хода на ревизионното производство не е изготвена експертиза и не става ясно по какъв начин е установен размера на всяко приета за дължима лихва, още повече , че се касае за хипотези в които дължимата главница е посочена с размер 0,0 лева и ст. Възразява, че няма основание за увеличаване финансовият резултат на дружеството, Иска се отмяна на ревизионния акт в обжалваната част. 

            В съдебно заседание жалбата се поддържа от пълномощник, който ангажира допълнителни доказателства, иска назначаване на съдебно- икономическа експертиза, поддържа жалбата.

            Ответникът се представлява от юрисконсулт, който оспорва основателността на жалбата, претендира възнаграждение.

            Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите на страните и съобрази разпоредбите на закона, установи следното:

            Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в предвидения от закона срок.

            Разгледана по същество, е неоснователна.

            Установява се по делото, че със Заповед № 1100068/29.06.2011 год. на началник отдел “Контрол”, при Дирекция “СДО” при ТД на НАП – Бургас, е възложено извършването на ревизия на търговското дружество “Маргарита” ЕООД, гр.Ямбол, за установяване данъчни задължения, както следва:

данък по чл.38 от ЗОДФЛ за периода 01.04.2006 – 31.12.2006 год.,

данък по чл.42-49 от ЗДДФЛ за периода 01.01.2007 – 30.04.2011 год.

вноски за ДОО за периода 01.04.2006 – 30.04.2011 год.,

вноски за ЗО за периода 01.04.2006 – 30.04.2011 год.,

вноски за ДЗПО за УПФ за периода 01.04.2006 – 30.04.2011 год.,

вноски за фонд ГВРС по несъстоятелност за периода 01.04.2006 – 30.04.2011 год.   

Резултатите от ревизията са обобщени в РД № 1100068/20.10.2011 год., като въз основа на съдържащите се в него констатации е издаден процесният РА  № 02251100068/18.11.2011 год., с който, в тежест на търговското дружество, е установен допълнително дължими вноски по ДОО в р-р на 57,59 лева и лихви за забавени вноски по ДОО в р-р на 3561,06 лева, вноски по ДЗПО ППФ за 79,01 лева, лихви по вноски ДЗПО ППФ  - 201.89 лева и УПФ317,86 лева, вноски фонд ГВРС – 0,27 лева и лихви ГВРС 53,70 лева, както и лихви по забавени вноски за здравно осигуряване от 599,25 лева. Ревизионният акт е бил връчен на надлежен представител на жалбоподателя на 24.11.2011г.

На 15.12.2011г. бил постановен и допълнителен ревизионен акт, именован „за поправка на ревизионен акт“, като последният е с №02251100068/15.12.2011г., с който са извършени корекции в изчисленията, посочени като изчислителни и технически грешки, като със същия са констатирани лихви за дължими и забавени вноски по ДОО в размер на 3925,06 лева вместо посочените в предходния ревизионен акт от 18.11.2011г. 3561,06 лева. Същият ревизионен акт е изпратен на проверяваното лице по електронен път, като получаването му е потвърдено от него на 23.12.2011г.

Двата Ревизионни акта са били обжалвани в срок по административен ред, като директорът на дирекция „ОУИ“ при ТД на НАП Бургас се е произнесъл по двете жалби в общо производство, като с Решение № 68/14.02.2012 год. на директор на Дирекция “ОУИ” – Бургас, двата ревизионни акта са потвърдени изцяло като краен резултат.

В настоящото производство са обжалвани единствено и само дължимите като установени по основание и потвърдени по размер лихви дължими на основание чл.113 КСО, т.е. :

-         лихви за забавени вноски по ДОО в р-р на 3925,06 лева, респ. 3561,06 лева,

-         лихви по вноски ДЗПО ППФ  - 201.89 лева

-         лихви по вноски ДЗПО УПФ - 317,86 лева и

-         лихви ГВРС- 53,70 лева.

След като не се оспорват установените като дължими главници по вноските по ДОО, ДЗПО – ППФ и УПФ, ГВРС и ЗО, както и дължимите мораторни лихви по чл.107 от ЗЗО, то в тази част двата ревизионни  акта са влезли в сила и не подлежат на разглеждане.

Съгласно разпоредбата на чл.7, ал.1 КСО Осигурителните вноски за държавното обществено осигуряване, които са за сметка на осигурителите, се внасят едновременно с изплащането на дължимото възнаграждение или на част от него.

По повод така установените задължения Ревизията е направила следните констатации:

Осигурителят „Маргарита“ ЕООД за проверявания период е с наети лица – основно свързани с дейността по търговия на едро със скраб и цветни метали. Задълженото лице е представило при проверката декларации обр.6, включващи начислените и изплатените дължими осигурителни вноски. От м. Август декларираните задължения са за неизплатени заплати, а за периода 02.2008г. – 02.2010г.  са начислени допълнителни лихви поради обстоятелството, че при начислени задължителни осигурителни вноски за неизплатени заплати същите е следвало да бъдат декларирани с код „2“, което не е сторено. Въз основа на така направените констатации са изчислени като дължими мораторни лихви в размер на:

7,47 лева за периода 01.04.2006г. – 31.12.2006г.

149,20 лева за периода 01.01.2007г. – 31.12.2007г.

2380,15 лева за периода 01.01.2008г. – 31.12.2008г.

1375,75 лева за периода 01.01.2009г. – 31.12.2009г.

66,98 лева за периода 01.01.2010г. – 31.12.2010г.

По вноските за Допълнително задължително пенсионно осигуряване проверка е извършена както относно задълженията за вноски за универсален пенсионен фонд, така и вноски за професионален пенсионен фонд.

За вноските по първия от фондовете е уточнено , че за 2006г. размерът е 4%, 2007г., 2008г., 2009г., 2010г., 2011г. е 5% от облагаемия доход за ДОО, като некоректни данни са констатирани за м.м. 06.2007г., 07.2007г., 08.2007г. и 09.2007г., както и за м.12.2010г. Лихви са били начислени при констатирани забавени плащания на така дължимите вноски. Същите са в размер както следва:

219,21 лева за периода 01.01.2008г. – 31.12.2008г.

98,65 лева за периода 01.01.2009г. – 31.12.2009г.

По отношение за вноските за Професионален пенсионен фонд – същите съобразно разпоредбата на чл.127 КСО са в размер съответно 7% и 12% върху осигурителния доход за ДОО и са за сметка на осигурителите. За ревизирания период подобни вноски се дължат за водачите на товарни автомобили с товароподемност над 12т. по т.25. към чл.2 от Наредбата за категоризиране на труда при пенсиониране. Установени са некоректни данни единствено при подаване на декларация образец Д1 за периода януари – април 2007г., като късното внасяне на дължимите за фонда вноски е свързано с начисляване на мораторна лихва. Същата е установена в размер по периоди както следва:

30,40 лева за периода 01.04.2006г. – 31.12.2006г.

73,78 лева за периода 01.01.2007г. – 31.12.2007г.

68,36 лева за периода 01.01.2008г. – 31.12.2008г.

29,35 лева за периода 01.01.2009г. – 31.12.2009г.

Не на последно място изследвани са и обстоятелствата по изплащане на дължими вноски по Закона за гарантиране вземания на работниците и служителите при несъстоятелност на работодателя /ЗГВРСНР/, който за периода от 2006г. до 2008г. е в размер на 0,5%, а за 2009г. е в размер на 0,1% от фактически начисления фонд работна заплата, а за 2011г. подобни вноски не се дължат. Съгласно разпоредбата на чл.20, ал.4 от ЗГВРСНР вноските във Фонд "Гарантирани вземания на работниците и служителите" се внасят едновременно с изплащането на дължимото възнаграждение или на част от него. Когато възнагражденията са начислени, но не са изплатени, или не са начислени, вноските се внасят до края на месеца, следващ месеца, през който е положен трудът, а според разпоредбата на ал.4 на чл.21 на същия Закон вземанията на фонда за невнесени вноски се събират с лихвата по чл. 113 от Кодекса за социално осигуряване.

Установените в настоящия случай като дължими лихви за забавено плащане на посочения вид вноски са следните:

48,13 лева за периода 01.01.2008г. – 31.12.2008г.

5,57 лева за периода 01.01.2009г. – 31.12.2009г.

0,27 лева за периода 01.01.2010г. – 31.12.2010г.

По делото е изслушана съдебно-счетоводна експертиза с в.л. Ж.С., която даде заключение за размера на дължимите и оспорени от жалбоподателя лихви за забавено плащане на осигурителни вноски за ДОО, ДЗПО – ППФ и УПФ , както и ГВРС, който размер същата е изчислила в три варианта – към датата на постановяване на ревизионния доклад, на първия ревизионен акт, както и пет години считано от датата на изискуемостта:

Установени са близки, а в някои случаи и еднакви стойности, като съдът приема за меродавна датата на постановяване на първия ревизионен акт, тъй вторият оспорен такъв  има за цел единствено да поправи непълноти и грешки допуснати в първия без да променя неговите параметри, вкл. периода за който са установени като дължими посочените лихви.

Размерът на лихвите за забава върху главниците по всички осигурителни вноски, внесени в забава или дължими по РА за ДОО, ДЗПО (УФ и ПФ), ФГВРС, изчислен съгласно чл.113, ал.1 от КСО и чл.21, ал.4 от ЗГВРСНР, вр. чл.113, ал.1 от КСО за времето от падежа на всяко забавено плащане до 17.11.2011г. вкл. по месеци е подробно изчислен в таблиците на заключението и общо е:     

1. Върху вноските за ДОО – 3979,55 лв.

2. Върху вноските за ДЗПО-УПФ – 317,86 лв.

3. Върху вноските за ДЗПО-ППФ – 201,89 лв.

4. Върху вноските за ФГВРС – 53,97 лв.

Съдът кредитира изслушаната експертизи като даваща отговор на поставените задачи и непротиворечаща на писмените доказателства по делото. Същата е изготвена компетентно и безпристрастно и е приета без заявени резерви от страните по делото.

При така установената фактическа обстановка, Съдът достига до  следните правни изводи:

Ревизионното производство е извършено от компетентни за целта органи и при спазване на процесуалните правила за извършването на ревизията.

Основните спорни въпроси следва да бъдат групирани и разгледа ни поотделно.

Съдът намира ревизионното производство за допустимо и изцяло съответстващо на правилото по чл.109, ал.1 ДОПК при възлагане на ревизията. По силата на тази норма не се образува производство за установяване на данъци по този кодекс, когато са изтекли 5 години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена декларация.

Ревизионното производство изцяло се е развило при действието на ДОПК и не е налице хипотезата по §5, ал.2 от ПЗР на ДОПК. Съгласно чл.108, ал.1 ДОПК данъчните задължения и задълженията за задължителни осигурителни вноски се установяват по един и същ начин - с ревизионен акт. Разпоредбата на чл.109, ал.1 ДОПК не позволява да се образува производство за установяване на задължения на данъци по кодекса, когато са изтекли 5 години oт изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена такава. Следва да се има предвид, че този срок не е давностен, а преклузивен. С изтичането му се препятства възможността на органите по приходите да установяват данъчни задължения.

С разпоредбата на чл.109, ал.1 ДОПК се засягат единствено задължения за данъци, не и за осигурителни вноски. Съдът счита, че е изправен пред законодателен пропуск, който следва да бъде преодолян чрез тълкуване. След като разпоредбата на чл.108 ДОПК подлага установяването на задълженията за данъци и тези по задължителното осигуряване на един и същ режим, а ал.2 на същата норма не изключва срока по чл.109 с.к. досежно осигурителните вноски, то безспорно и за последните трябва да се спазва петгодишният срок по чл.109 ДОПК, с изтичането на който се преклудира възможността за органа по приходите да образува ревизионно производство. Да се приеме противното означава да се стигне до противоречие в кодекса между чл.108, ал.2 и чл.109, а не такава е идеята на законодателя. След като ревизионното производство се развива изцяло при действието на ДОПК, то правилото по чл.109 от кодекса важи и за установяването на задължения по ДОО чрез издаването на ревизионен акт.

Срокът по чл.109 ДОПК е обвързан с момента на изтичане на годината на подаване на декларация от задълженото лице, или момента на изтичане на годината, когато лицето е следвало да подаде такава. Декларациите касаещи установяване размера на различните осигурителни вноски и срока за депозирането им са уредени в НАРЕДБА № Н-8 от 29.12.2005 г. за съдържанието, сроковете, начина и реда за подаване и съхранение на данни от работодателите, осигурителите за осигурените при тях лица, както и от самоосигуряващите се лица, в сила от 01.01.2006г. Същите видно от посочените разпоредби следва да бъдат внесени в определен срок след внасяне на дължимите осигурителни плащания, които от своя страна се дължат едновременно с изплащане на дължимото възнаграждение или на част от него, а за самоосигуряващите се - не по-късно от 10 дни след изтичане на срока за внасяне на дължимите осигурителни вноски. Окончателно дължими са вноските, които се внасят при изплащането на трудовите възнаграждения за месеца, без авансовите плащания, освен когато за съответния месец е изплатен само аванс.

В този случай преклузивният срок за установяване на дължимите осигурителни вноски за най-ранния период от предмета на ревизията – 01.04.2006г. 01.12.2006г. е започнал да тече след изтичане на текущата 2006 година, в която е следвало да бъдат представени пред НАП и съответните декларации, т.е. започнал е да тече от 01.01.2007г. и е изтекъл на 01.01.2012г., докато ревизията е инициирана на по-ранен етап, с посочената заповед  № 1100068/29.06.2011г., поради което проведеното ревизионно производство се явява допустимо в цялост.

При допустимо постановен ревизионен акт, допустим се явява и вторият постановен и оспорен такъв, а именно РА за поправка на ревизионен акт от 15.12.2011г.

Съгласно разпоредбата на чл.133, ал.3 ДОПК органът по приходите може по своя инициатива или по молба на заинтересованото лице да поправи очевидна фактическа грешка в ревизионния акт. В този случай се издава ревизионен акт, без да са необходими заповед за възлагане на ревизия и ревизионен доклад. Ревизионният акт за поправката се обжалва едновременно с поправения ревизионен акт или самостоятелно.

Именно при спазване на горецитираната разпоредба е постановен РА за поправка, като видно от изложените в същия мотиви, се касае действително очевидна фактическа грешка, а именно разместване на мястото на цифрите на стотиците, десетиците и единиците вследствие на което са извършени грешни изчисления и като дължима след извършено прихващане е установена сума, представляваща лихви по вноски за ДОО в размер на 3561,06 лева вместо правилно изчислената такава от 3925,06 лева. Този размер, бива потвърден и в заключението на вещото лице и като неоспорен съдът го приема за верен.

 

Установяване на лихвите по задължителни вноски към бюджета.

Както бе посочено по-горе, във връзка с този предмет жалбоподателят ангажира изслушването на съдебно-икономическа експертиза, която изчисли лихвите върху приетите за надлежно установени с влязлата в сила част от двата ревизионни акта вноски. Така назначената експертиза не беше оспорена от ответника, поради което следва да се приеме, че в нея се съдържа верният размер на лихвите върху разглежданите вноски. Предвид обстоятелството, че размерът по заключението съвпада изцяло, във всички негови части с установения като дължим размер на лихвите по оспорените ревизионни актове Съдът следва да се произнесе с отхвърлителен за претенцията на жалбоподателя акт.

Изключение е налице единствено по отношение на установената като дължима лихва върху вноските за ДОО за периода 01.01.2007г. – 31.12.2007г., чийто размер вещото лице установява като 167,28 лева, както и при изчисление на дължимата лихва върху забавените вноски ДЗПО – ППФ за м.12.2006г., установена в размер на 32,80 лева. В този случай, предвид обстоятелството, че и двете суми са в размер по-голям от установения по оспорените равизионни актове и с оглед принципа за невлошаване на положението на жалбоподателя установено с оспорения административен акт, следва да бъдат потвърдени размерите на горните вземани, изчислени от проверяващия орган към датата на постановяване на първия от ревизионните актове, а именно към 18.11.2011г., които възлизат съответно на 149,20 лева и 30,40 лева.

Въпреки всичко изложено дотук, оспорените ревизионни актове следва да бъдат прогласени за нищожни в частта, в която с тях са установени като дължими лихви за внесени със закъснение вноски за допълнително задължително пенсионно осигуряване – в професионалния пенсионен фонд, поради липса на посочен подобен предмет на проверка в заповедта за възлагане на ревизия № 1100068/29.06.2011г. /л.202/. Тази констатация води съдебният състав до извод за излизане на проверяващите извън предмета на посочената ревизия.

Вноските в професионалния и универсалния пенсионни фондове се дължат на различно правно основание и макар да са елементи на задължителното допълнително пенсионно осигуряване, са различни по естеството си задължения , като разграничението между тях е категорично установено с разпоредбата на чл.157, ал.1 от Кодекса за социалното осигуряване.

Направеното искане за присъждане на разноски от страна на процесуалните представители на двете страни, изразяващи се в дължимо юрисконсултско възнаграждение /за ответника/ и платени държавни такси, адвокатски хонорар за един адвокат и възнаграждение за вещо лице /за жалбоподателя/. Двете претенции се явяват частично основателни, съответно съобразно уважената част от жалбата /за жалбоподателя/  и съобразно отхвърлената част от жалбата /за ответника/, т.е. 395,02 лева за ответника и 37,29 лева за жалбоподателя.

 

Така мотивиран и на осн. чл.160, ал.1 и чл.161, ал.1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, Административен съд - Бургас

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ОБЯВЯВА  за нищожен  Ревизионен акт № 02251100068/18.11.2011г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП – Бургас и потвърден с Решение № 59/25.01.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Бургас, В ЧАСТТА,  в която са установени задължения, представляващи закъснителни лихви по дължими вноски за Допълнително задължително пенсионно осигуряване – Професионален пенсионен фонд в общ размер на 201,89 лева за периода от 01.04.2006г. до 31.12.2009г.

 

ОБЯВЯВА  за нищожен Ревизионен акт за поправка № 02251100068/15.12.2011г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП – Бургас и потвърден с Решение № 59/25.01.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Бургас, В ЧАСТТА,  в която са установени задължения, представляващи закъснителни лихви по дължими вноски за Допълнително задължително пенсионно осигуряване – Професионален пенсионен фонд в общ размер на 201,89 лева за периода от 01.04.2006г. до 31.12.2009г.

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Маргарита" ЕООД със седалище в гр.Ямбол адрес на управление ул."Пирин" №26, ЕИК 128562672, представлявано от Данчо Михайлов Стоянов, срещу Ревизионен акт № 02251100068/18.11.2011г., както и Ревизионен акт за поправка № 02251100068/15.12.2011г., издадени от главен инспектор по приходите при ТД на НАП – Бургас и потвърдени с Решение № 59/25.01.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Бургас, в останалата част.

 

ОСЪЖДА "Маргарита" ЕООД със седалище в гр.Ямбол адрес на управление ул."Пирин" №26, ЕИК 128562672, представлявано от Данчо Михайлов Стоянов, да заплати в полза на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр.Бургас сумата от 395,02 лв. юрисконсултско възнаграждение, съобразно отхвърлената част от жалбата.

 

ОСЪЖДА Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр.Бургас, да заплати в полза на "Маргарита" ЕООД със седалище в гр.Ямбол адрес на управление ул."Пирин" №26, ЕИК 128562672, представлявано от Данчо Михайлов Стоянов сумата от 37,29 лв. направени по делото разноски, съобразно уважената част от жалбата.

 

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба или протест пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

 

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ :