Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 1213

Бургас, 20.06.2018 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, първи състав, на двадесет и първи март две хиляди и осемнадесета година в публично заседание в следния състав:

 

                    Председател: Панайот Генков

 

при секретаря Кристина Линова като разгледа докладваното от съдия Генков административно дело номер 543 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Елхово, с административен адрес в гр. Елхово, ул. „Търговска“ № 13, представлявана от кмета П.А.К. против Решение № РД-02-36-89/30.01.2018 г. на заместник министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР).

С Решението е приключен сигнал за нередност с рег. № 164, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България (ГД „ГРР, МРРБ“), във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони“ за „Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районно управление – Елхово“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 чрез Договор за предоставяне на БФП с № BG16RFOP001-2.001-0127-С01 „Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районно управление“ – Елхово“, с бенефициент – Община Елхово, с което са установени следните нередности:

- по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., като е установено нарушение на чл. 67, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно - ограничително изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи;

- по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., като е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно - ограничително изискване относно Специалист за контрол на качеството;

- по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., като е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно -  възложителят е изискал застраховка „Професионална дейност“ съгласно чл. 171 от ЗУТ без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. за трите нередности, за всяка от които е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договора с изпълнител, е определена една обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0127-С01-S-01/12.05.2017 г. с изпълнител „Солид Груп“ ЕООД на стойност 212 928,46 лева без ДДС, с предмет на договора: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Оперативната програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони“ за „Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районното управление – Елхово“ или стойностното изражение на финансовата корекция е определена на 12 328,68 лева с ДДС.

От съда се иска отмяна на наложената от зам. министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР финансова корекция като незаконосъобразна. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат Д., който поддържа жалбата и иска отмяна на обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно. Претендира разноски.

Ответникът  - Заместник министър на Регионалното развитие и благоустройство - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, не изпраща представител. Депозира становище и писмена защита. Претендира разноски.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

От представените по делото писмени доказателства се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) - Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от Д.П.Н.  - Ръководител на УО на ОПРР като управляващ орган и Община Елхово като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0127-С01, № РД-02-37-167 от 05.10.2016 г., за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0127 „Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районно управление - Елхово“ (л. 237 – 245 от делото).

Въз връзка със сключения договор за БФП, Община Елхово е провела „открита“ процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура „Енергийната ефективност в периферните райони“ за повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районно управление - Елхово“. С решение № 50 от 17.11.2016 г. година на кмета на Община Елхово е поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка (л. 231 – 236 от делото). В резултат на проведената процедура е сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0127-С01-S-01 85-01 от 12.05.2017 г. между възложителя на поръчката – Община Елхово и „Солид Груп“ ЕООД - изпълнител на стойност 212 928,46 лева без ДДС (л. 209 – 220 от делото).

В резултата на осъществен предварителен контрол преди финализиране на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура „Енергийната ефективност в периферните райони“ за повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районно управление – Елхово“ е регистриран сигнал за нередност с рег. № 164, в който е посочено, че с поставеното от възложителя по обществената поръчка (Община Елхово) изискване за представяне на копия на документи още на етап кандидатстване е създадена необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата и е нарушен принципа на пропорционалност, прокламиран в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Посочено е, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно – в обществената поръчка са включени незаконосъобразни критерии за подбор, които са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата. Приложен е и контролният лист от извършения предварителен контрол, съгласно Наръчника за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (л. 167 -208 от делото).

По повод подадения сигнал за нередност, с докладна записка от и.д. началник на отдел „КОНП“ към ГД „СППРР“, МРРБ, ръководителят  на УО на ОПРР е бил информиран относно извършената проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег. № 164, с която докладна е било предложено УО да стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ (л. 154 – 163 от делото).

            С писмо изх. № 99-00-6-1473/23.11.2017 г., УО на ОПРР уведомил кмета на Община Елхово за регистрирания сигнал за нередност под № 164 от Регистъра на сигналите за нередности в УО и за стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В уведомителното писмо е изложено становището на УО на ОПРР по отношение основателността на сигнала, както и анализ на нарушенията от фактическа и правна страна (л.144 – 152 от делото).

На 08.12.2017 г. кметът на Община Елхово е подал възражение против регистрирания в УО на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 сигнал за нередност № 164, като е изложил доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност № 164 (л. 132 – 142 от делото).

С докладна записка изх. № 99-00-6-1473(2)/25.01.2018 г. началникът на отдел „КОНП“ към ГД „СППРР“, МРРБ е обсъдил възраженията на Община Елхово, като е стигнал до извод, че в конкретния случай е установена нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности за три нарушения (отбелязани като т. 6.1, т. 6.2 и т. 6.3 в докладната записка) - т. 6.1 – поставено от възложителя изискване за представяне на копия на документи още на етап кандидатстване, с което е създадена необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата и е нарушен принципът на пропорционалност, прокламиран в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е. налице е нарушение на разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗОП, а именно – в обществената поръчка са включени незаконосъобразни критерии за потбор, които са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата; т. 6.2 -   за Експерта Контрол по качеството, възложителят е заложил изискване за образователна квалификация „инженер“, което според подателя на сигнала необосновано ограничава участието на определени лица, тъй като в действащото към момента на публикуване на документацията законодателство няма нормативно установено ограничение; т. 6.3.  - възложителят е изискал застраховка „Професионална дейност“, съгласно чл. 171 от ЗУТ без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ, съгласно националното си законодателство. Сигнал № 164 е прекратен поради липса на установено нарушение, респ. нередовност, в частта му по отношение на констатацията, че „поставеното изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност за част от изискуемия персонал се явява необосновано ограничаващо спрямо участието на определени лица, тъй като липсва възможност за представяне от страна на участниците на еквивалентен документ“ (л. 113 – 130 от делото). 

Въз основа на изводите в докладната записка и материалите по преписката, УО на ОПРР издал решението, оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо изх. № 99-00-6-1473/30.01.2018 г. кмета на Община Елхово е информиран за приключване на сигнал с рег. № 164 и издаване на Решение № РД-02-36-89/30.01.2018 г. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., за трите посочени по-горе нередности, за всяка от които е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по договорите с изпълнители, УО на ОПРР е определил една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0127-C01-S-01 от 12.05.2017 г. с изпълнител „Солид груп“ ЕООД, на стойност 212 928,46 лева без ДДС, с предмет на договора - „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализацията на Оперативната програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони“ за „Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районното управление – Елхово“. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Изчислената финансова корекция е в размер на 12 328,68 (дванадесет хиляди триста двадесет и осем лева и шестдесет и осем стотинки) лева с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Недоволен от решенето, жалбоподателят го обжалва.

Видно от известие за доставяне (л. 112 от делото) оспорваното решение е било връчено на жалбоподателя на 01.02.2018 г., а жалбата е депозирана на 14.02.2018 г. до Административен съд – Бургас, поради което съдът приема, че същата е подадена в срок.

Жалбата изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е  процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Това решение според чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7 ЗУСЕСИФ. С оглед на така действащата към настоящия момент нормативна уредба актовете на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма, с които се налага финансова корекция, могат да се оспорват по съдебен ред и се разглеждат по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5 - 7 ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК.

Спазена е установената от закона форма, оспореният акт е писмен и е мотивиран, като са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В оспорения акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. На жалбоподателя е дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения, поради което същият не твърди нарушение на процесуалните норми до степен, нарушила правото му на защита по неотстраним при преценката на спора по същество начин.

 Обжалваното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.09.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на административнопроизводствените правила (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ) и в съответствие с целта на закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство (чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ).

По приложението на материалния закон съдът намира следното:

На първо място, следва да се отбележи, че всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани с разпореждане и управление на средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. „ж“, и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието „бенефициер“. И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“, но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина „бенефициент“. Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т.е. жалбоподателят - Община Елхово, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование – „бенефициер“.

Според разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приема, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

В тази връзка, в тежест на органа е на първо място да установи наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП, и касаещи един от критериите за оценка на предложенията по обявената ОП с възложител община Елхово.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

В настоящия случай са констатирани следните нередности:

по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която сочи като причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Тя е цитирана от ръководителя на управляващия орган относно нарушенията – ограничително изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи и ограничително изискване  относно Специалист за контрол на качеството;

по точка 13 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която сочи като причина за нередността – „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“. Тя е цитирана от ръководителя на управляващия орган относно нарушението, че възложителят е изискал застраховка „Професионална дейност“ съгласно чл. 171 от ЗУТ без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.

По настоящето дело, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК.

Финансовата корекция се определя като отмяна на всички или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност, която съгласно нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г. изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани. Първата е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е нарушението да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове и трета което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. Основанията за налагане на финансова корекция са предвидени в нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, докато нормата на чл. 70, ал. 2 от същия закон съгласно § 8, ал 2 и 3 от с.з. препраща към приложението на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Целта на налагане на посочените финансови корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Следва да се посочи, че финансова корекция не е санкция, в този смисъл Регламент (ЕО Евратом )№ 2988/95 чл. 4, решение от 26.05.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 СЕС, С-341/2013, С-599/13 на СЕС, където се обяснява, че задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез нередност не представлява санкция, а просто последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичащи от правовата уредба на Съюза не са били спазени, като по този начин получената облага се явява недължима. С оглед на гореизложеното следва да се има предвид, че финансовата корекция като размер се определя пропорционално само за предвиденото финансиране от страна на европейските фондове, но е и това от бюджета на Република България или собствено финансиране.

Предметния обхват на проверката за нередности е определен в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 57/2017), където е предвидено, че нарушенията следва да са свързани с обявяване, оценяване и изпълнение на обществените поръчки по ЗОП.

В настоящия случай от страна на административния орган са констатирани три нарушения – първото по чл. 67, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а другите две по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По делото няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорно по делото е дали са налице твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното (национално) право.

Съгласно посочената за нарушена разпоредба на чл. 67, ал. 1 от ЗОП - „При подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.“

Съгласно другата посочена за нарушена разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“

По отношение на първото нарушение – ограничително изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи:

С разпоредбата на  чл. 67, ал. 1 от ЗОП е прието, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Според чл. 67, ал. 5 от ЗОП, възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Това, че Община Елхово, в качеството си на възложител е поискала още на етап подаване на документи участниците да представят копия на документи, дори и формално да нарушава целта на закона – за облекчаване на административната тежест на участниците, не влияе по такъв начин на желаещите да се включат в процедурата, както приема контролният орган, защото тези участници след попълване на ЕЕДОП и деклариране в него на определени факти и обстоятелства, са длъжни в един следващ момент да докажат декларираното, преди да се стигне до етап сключване на договор. В този смисъл са нормите на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, чл. 64, ал. 1 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. Според чл. 67, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП възложителят и комисията по времето на всеки един етап от процедурата могат да изискват всички или част от документите, с които се доказват декларираните обстоятелства в ЕЕДОП. Следователно, дали копията на документи ще бъдат изискани в началото на процедурата или в нейния ход, това не влияе по какъвто и да е начин на проведената обществена поръчка и не ограничава конкуренцията. Тълкуването на приложимите норми което КЗК е дала впоследствие по идентични казуси, не може да бъде противопоставено на настоящия жалбоподател, не само защото той не е обвързан с тези решения на комисията, но главно поради това, че в ЗОП няма забрана в етапа на подаване на документи да се изиска от участниците да докажат определени обстоятелства. След като в действащото законодателство липсва забрана, не е допустимо налагането на санкции да се основава на решения на КЗК.

По отношение на второто нарушение – ограничително изискване относно Специалист за контрол на качеството:

Според контролния орган изискването за образователна квалификация „инженер“ необосновано ограничава участието на определени лица, които имат друга професионална квалификация, свързана със строителството и са завършили курс за Експерт контрол по качеството при строителство по смисъла на Закона за камарата на строителите. Съгласно дефиницията, съдържаща се в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. В конкретния случай, с оглед предмета на поръчката, възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни. Още повече, в обявлението не е налице ограничение в посока само "строителен инженер", а е записано "строителен инженер" или еквивалентна. В следващо изискване е записано, че лицето, следва да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.

Предвид изложеното по отношение на това изискване от възложителя не е налице включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Изискванията към професионалната компетентност на лицето, който ще отговаря за качеството на изпълнение на обществената поръчка, е от съществено значение за възложителя. Професионалната компетентност, разгледана в контекста на легалната дефиниция по § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, включва както знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, така и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност, каквито дори не са били заложени в обявлението. За това е без практическо значение какви са условията за вписване на строителите в Централния професионален регистър на строителя, с оглед разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС, свързано с желанието на възложителя за по-високо ниво на контрол на качеството на строителството, което не може да бъде квалифицирано като нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Това е негово субективно право – да иска изпълнението на поръчката да бъде осъществено по възможно най-добрия и качествен начин, което да бъде контролирано от лице с подходящо образование, а именно "строителен инженер". Следва да се посочи, че този тип специалисти не са някаква рядка категория, за да се приеме, че е налице въвеждането на някакъв ограничителен критерий.

По отношение на третото нарушение – изискването от страна на възложителят на застраховка „Професионална дейност“ съгласно чл. 171 от ЗУТ без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство:

 Видно от текста на обявлението за поръчката по раздел ІІІ.1.2. "Икономическо и финансово състояние", в частта му за минимално ниво, освен наличието на доказателства за наличие на застраховка "Професионална отговорност", изрично е посочено, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Нещо повече, националното законодателство задължава възложителя с императивната норма на чл. 171а от ЗУТ, да не прилага изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал.1 от ЗУТ по отношение на лица от държава-членка, което предостави еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава-членка. Следователно, след като възложителят е предвидил възможност при доказването на това финансово състояние на съответния кандидат, освен наличие на застраховка "Професионална отговорност" по националното законодателство, да може да се използват и други подходящи документи, макар без изричното посочване на термина "еквивалентен" и изрично позоваване на чл. 171а от ЗУТ, съдът намира, че не е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Формулировката "други подходящи документи" е достатъчно разбираема и не оставя съмнения, че възложителят би пренебрегнал императивното изискване на чл. 171а от ЗУТ.

Безспорно е, че с последната редакция на ЗОП, законодателят се опитва да въведе изискванията на правото на ЕС досежно обществените поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства; средствата, предоставяни от европейските фондове и програми; средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги; средствата на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона. Целта с новоприетия през 2016 г. ЗОП е и облекчаване на административната тежест за участниците в процедурата. Тази цел обаче не може да бъде повод за санкционирането на възложителите при допускането на малки несъответствия при използваната терминология.

Предвид на всичко гореизложено, оспореното решение на УО на ОПРР 2014-2020 г. е постановено в противоречие с материалния закон, поради което следва да се отмени като незаконосъобразно, тъй като не са налице установени нарушения и по трите посочени нередности, което от своя страна прави определената финансова корекция необоснована.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК съдът намира, че в полза на Община Елхово следва да се присъди сумата от 1 150 лева заплатено възнаграждение за адвокат.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Бургаският административен съд, първи състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-89/30.01.2018 г. на заместник министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР).

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Бургас сумата от 1 150 (хиляда сто и петдесет) лева разноски по делото.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

           

 

                                                                                                СЪДИЯ: