Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№:    899                                 10.05.2018г.                         гр.Бургас,

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд – гр.Бургас                                                        ХІІІ-ти състав

На двадесет и шести април,                         две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател:        Станимира Друмева Членове:           1.  Диана Петкова

                           2.  Румен Йосифов

 

Секретаря: К. Л.

Прокурор: Андрей Червеняков

като разгледа докладваното от съдия Румен Йосифов,

касационно наказателно административен характер дело № 517 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.63, ал.1, изр.ІІ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), вр. чл.348 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК), вр. чл.208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба подадена от „Понс Комерс“ЕООД, ЕИК-****, гр.Бургас, ул.Рилска №14, против решение № 1836 от 20.11.2017г., постановено по НАХД № 4461/2017г. на Районен съд - Бургас, с което е изменено наказателно постановление (НП) № 1676/01.08.2017г. на заместник-директора на ТД на НАП-Бургас, с което за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (Наредба Н-18), вр. чл.118, ал.4 от Закона за данъка добавена стойност (ЗДДС) и на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС, му е наложена  имуществена санкция от 3000 лева, като е намален размерът на санкцията на 500 лева, на основание  чл.185, ал.2, изр.2, вр. ал.1 от ЗДДС.

От касационната инстанция се иска да отмени оспорваното съдебно решение, както и измененото с него наказателното постановление. Касаторът счита, че първостепенният съд неправилно е приел, че притежавания от дружеството касов апарат разполага с функцията „служебно въведени и служебно изведени суми“, без да са налице доказателства в тази насока. Намира също, че НП е издадено на лице което не е извършител на твърдяното административно нарушение и като се позовава на чл.24, ал.2 от ЗАНН счита, че за него отговорност следва да носи единствено физическото лице, което поради умисъл или груба небрежност не е изпълнило задължението си да отчита правилно касовата наличност. Според касатора, районният съд неправилно не е кредитирал показанията на свидетелката Ф.М., а освен това в НП и акта за установяване на административно нарушение (АУАН) са допуснати нарушения изразяващи се в непосочване на касовия апарат за който се твърди, че е налице неизпълнение на задължението за отбелязване на касовата наличност, тъй като в обекта са били проверени няколко фискални устройства. Последното възражение на касатора визира неприложимост на санкцията по чл.185, ал.2 от ЗДДС, което не може да бъде отнесена за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба Н-18, защото административно-наказателната отговорност не може да се прилага по аналогия, а законодателят не е предвидил изрично санкция при нарушаване на визираната забрана от тази наредба. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл.348, ал.1 от НПК – неправилно решение поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на твърденията не са посочени нови доказателства. В съдебно заседание касаторът не изпраща представител и не ангажира доказателства. Представя писмена молба с която поддържа жалбата на изложените основания, като добавя и ново твърдение, че служителят допуснал твърдяното нарушение не е имал фактическата възможност да въведе оборотните си средства, поради започване на проверката в момента на отваряне на магазина – 10.00 часа.

Ответникът по касация – ТД на НАП-Бургас, редовно уведомен, не изпраща представител и не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Окръжна прокуратура - Бургас дава заключение за неоснователност на подадената касационна жалба и законосъобразност на обжалваното съдебно решение, поради което пледира същото да бъде оставено в сила.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд - Бургас в настоящия си състав намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл.211 от АПК, видно от датата на която е съобщено първоинстанционното решение – 26.01.2018г. и дата на която жалбата е подадена по пощата – 09.02.2018г. Тя изхожда от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, тя е неоснователна.

С обжалваното решение Районен съд - Бургас е изменил НП № 1676/01.08.2017г., с което на основание  чл.185, ал.2 от ЗДДС, на касатора е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18, вр. чл.118, ал.4 от ЗДДС, като съдът е намалил размера на санкцията на 500 лева на основание чл.185, ал.2, изр.2, вр. ал.1 от ЗДДС. За да постанови решението си районният съд е приел, че описаната фактическа обстановка се установява по безспорен начин от събраните по делото писмени и гласни доказателства, като с неотразяване на промяната в касовата наличност е осъществен от обективна страна съставът на нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18, но в акта и НП не е направено твърдение това да е довело до неотразяване на приходи, като отсъстват и доказателства за укриване приходи и данъци, което да обосновава налагане на санкцията по изречението първо чл.185, ал.2 от ЗДДС, а нарушението следва да бъде по изречение второ, което препраща към по-ниските по размер санкции по чл.185, ал.1 от ЗДДС.

Съгласно чл.63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съгласно чл.218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон, съдът следи служебно.

Възраженията касатора са неоснователни.

Установява се по делото, че на 19.07.2017г. в 10.00 часа при извършена проверка за спазване на данъчното законодателство на обект – супермарект „Велека“, находящ в гр.Бургас, РУМ-Велека, стопанисван от „Понс Комерс“ЕООД, е констатирана разлика в касовата наличност от 148,89 лева на едно от работещите в обекта фискални устройства, като разчетената наличност по него била 54,76 лева, а установената фактическа наличност в касата била 203,65 лева. Фискалното устройство разполагало с функцията „служебно въведени и служебно изведени суми“, като установената промяна в касовата наличност – положителна  разлика от 148,89 лева не била отразена във фискалното устройство към момента на извършването й с точност до минута, поради което актосъставителят и наказващият орган правилно са квалифицирали установеното нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18, съгласно която „Извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени и служебно изведени суми“. От анализа на цитираната разпоредба е видно, че същата има за цел създаване на условия за съпоставимост на касовата наличност с документираните със съответното фискално устройство суми от продажби и от извършени служебно въвеждане и извеждане на суми във всеки един момент.

Според разпоредбата на чл.185, ал.2 от ЗДДС, извън случаите по ал.1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл.118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1000 лева, или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3000 до 10 000 лева, като съгласно изречение второ, когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал.1.

Настоящият касационен състав изцяло споделя изложените от районния съд мотиви, обосновали изменение на процесното наказателно постановление. Правилно е посочено, че доколкото в АУАН и НП не се твърди, а и по делото не се доказва, че разликата в касовата наличност се дължи на неотразяването на приходите, размерът на наложената имуществена санкция неправилно е определен съгласно изречение първо на чл.185, ал.2 от ЗДДС, вместо по изречение второ, в размерите по ал.1, а именно от 500 до 2000 лева. В случая не е налице процесуална пречка да бъде процедирано по този начин, тъй като не се променят фактите изложени в АУАН и НП, срещу които се защитава касатора и правото му на защита не е нарушено. При установяване липсата на един от елементите на състава – няма неотразяване на приходи, на санкционираното лице е наложен свързания с това по-нисък размер на санкцията.

В административно-наказателния процес пред първата инстанция съдът по принцип не може да изменя правната квалификация на деянието. Тя е такава, каквато е избрана от актосъставителя и административно-наказващия орган – в случая установена положителна разлика между разчетената касова наличност по ФУ и фактическата такава, винаги квалифициращо се като нарушение по чл.185, ал.2 от ЗДДС. Различие съществува единствено когато тази разлика не води до неотразяване на приходи. Тогава квалификацията пак е по чл.185, ал.2 от ЗДДС, но се налага по-леката санкция на предходната ал.1. В случая изобщо няма преквалифициране на нарушението, а налагане на по-благоприятно за дееца наказание. Когато по едно дело, както е в случая, бъдат установени такива факти, районният съд следва да се съобрази с разпоредбата на чл.337, ал.1, т.2 от НПК, приложима във връзка с чл.84 на ЗАНН, според която може да приложи закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление, в случая нарушение.

Съгласно чл.27 от ЗАНН, административното наказание се определя съобразно разпоредбите на този закон в границите на наказанието, предвидено за извършеното нарушение, като при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Според настоящия съдебен състав, определения от районния съд размер на наложеното наказание в минималния предвиден от законодателя в нормата на чл.185, ал.2, вр. ал.1 от ЗДДС размер, а именно 500 лева, е подходящ за постигане на целите на административните наказания, визирани в разпоредбата на чл.12 от ЗАНН и за осъществяване функциите на административното наказание, свързани със специалната и генерална превенция.

Не може да бъде приета тезата на касатора, че по делото не било доказано фискалното устройство да е разполагало с функциите „служебно въведени и служебно изведени суми“. В показанията си пред районният съд актосъставителят Гергана Чакърова е заявила, че наличието на тези функции е установила от дневния отчет на провереното фискално устройство (л.20 от делото на РС). При преглед на посоченото писмено доказателство, настоящият касационен състав също установи, че провереното фискално устройство № ZK083585, което съгласно протокола за проверката е работело на каса 3, е разполагало с тези функции и това изрично е отразено във финансовия отчет. Последното се потвърждава и от показанията на свидетелката Ф.М., която заявява, че при започване на работа не е отразила в електронното устройство оборотните пари в размер на 150лв. В връзка с нейните показания се явява неоснователно и възражението, че същата не е имала време да въведе оборотните си средства, поради започване на проверката в момента на отваряне на магазина – 10.00 часа, защото М.е заявила, че преди проверката е обслужила други клиенти, т.е. тя изобщо не е следвало да започва работа преди да въведе във фискалното устройство размерът на оборотните пари с които е разполагала в наличност в касата.

Неоснователно се явява и възражението на касатора, че отговорността за нарушението следва да бъде понесена само от касиерката Ф.М.. Районният съд действително не е обсъдил това възражение, но нормата в на чл.118 и чл.185 от ЗДДС законодателят е предвидил административно-наказателна отговорност не само за данъчния субект в случая юридическо лице - търговско дружество, но и за конкретното физическо лице, което не е издало касова бележка, което изрично е визирано в състава на нарушението, съдържащ се в чл.185, ал.1 и 2 от ЗЗДС. В случая наказващият орган е можел да наложи глоба на касиерката, както и санкция на търговеца, който е допуснал невъвеждането на касовата наличност. Двете отговорности, макар да включват общи факти, имат различни изпълнителни деяния и също се различават от субективна страна. Във връзка с последното се съобразява, че отговорността на юридическото лице е безвиновна и обективна. Не представлява съществено процесуално нарушение това, че изрично не е посочено, че касаторът е допуснал с бездействието си касиерката да не въведе касовата наличност. Тези факти, че на конкретна дата и при определена проверка, не е била въведена касова наличност и за това отговаря дружеството-касатор, са изрично описани в НП, поради което законосъобразно е ангажирана отговорността на „Понс Комерс“ЕООД.

Може да бъде прието възражението на касатора, че районният съд неправилно не е кредитирал показанията на касиерката Мехмедалиева. Същата е възпроизвела отговарящи на обективната действителност факти, но основателността на това възражение не променя обстоятелството, че нарушението на дружеството-касатор действително е било осъществено, напротив – показанията на М.допълнително потвърждават обвинителната теза за наличие на визираното нарушение от страна на „Понс Комерс“ЕООД.

Както се посочи по-горе в настоящото изложение, безспорно по делото е установено при работа с кое фискално устройство е допуснато нарушението – това под № ZK083585, поради което и възражението в тази насока е неоснователно. Следва да се има предвид, че в НП изрично е отбелязан номерът на дневния финансов отчет при който е установено нарушението и същият се отнася именно за това фискално устройство.

По отношение възражението за неприложимост на санкцията по чл.185, ал.2 от ЗДДС, която не може да бъде отнесена за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба Н-18, защото административно-наказателната отговорност не може да се прилага по аналогия, а законодателят не е предвидил изрично санкция при нарушаване на посочената забрана от тази наредба, същото е несъстоятелно. Изрично в нормата на чл.185, ал.2 от ЗДДС е предвидено, че санкцията се налага и при нарушение на нормативен акт по прилагането на чл.118 от ЗДДС, какъвто безспорно е Наредба Н-18, а липсата на предвидена в друг нормативен акт възможност за налагане на санкция за нарушение на чл.33, ал.1 от тази наредба, води до приложимост именно на санкционната норма на чл.185, ал.2 от ЗДДС, а не до нейната неприложимост.

В контекста на изложеното съдът намира, че оспореното решение е валидно, допустимо и правилно, поради което същото следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.1 и ал.2 от АПК, във връзка с чл.63, ал.1, изр. ІІ-ро от ЗАНН, Административен съд - Бургас, ХІІI-ти състав,  

  

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1836 от 20.11.2017г., постановено по НАХД № 4461/2017г. на Районен съд - Бургас.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ:      1.                                                     2.