Р Е Ш Е Н И Е

 

       Номер                 19.08.2009г.                 град Бургас

 

Административен съд – гр.Бургас, седми състав, на двадесети май две хиляди и девета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: ТАНЯ ЕВТИМОВА

 

при секретаря К.Л. и прокурора Станимир Христов като разгледа докладваното от съдия ЕВТИМОВА административно дело номер 503 по описа за 2007 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.156 от ДОПК.

Образувано е по жалба на “Евробилд-3” ООД със седалище и адрес на управление в ***, БУЛСТАТ: 102867535, представлявано от управителя И.Р.С. против Ревизионен акт № 0263127/15.03.2007г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП – гр.Бургас, потвърден с Решение № РД-10-213/07.05.2007г. на директора на Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” – гр.Бургас при ЦУ на НАП. Иска се от съда да отмени оспорвания акт. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат М. от АК - Бургас, който поддържа заявената претенция, ангажира доказателства, претендира разноски.

Ответната страна – Директорът на Дирекция “ОУИ” при ЦУ на НАП оспорва жалбата и настоява за отхвърлянето й. Не представя допълнителни доказателства, извън приложените към административната преписка.

Представителят на Окръжна прокуратура – Бургас намира жалбата за неоснователна.

            След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

            Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл.156 от ДОПК от надлежна страна, в съответствие с изискванията за форма и реквизити и след проведено оспорване по административен ред, което е абсолютна предпоставка за развитие на съдебното производство.

Поради това се явява процесуално допустима.

            Разгледана по същество е основателна.

Със заповеди за възлагане на ревизия № 3408/18.09.2006г., № 2868/17.11.2006г., № 3066/20.12.2006г. и № 3127/28.12.2006г., издадени от директора на Дирекция “Контрол” при ТД на НАП – гр.Бургас е разпоредена ревизия на задълженото лице, която да обхване следните видове задължения: корпоративен данък, данък по чл.34 - чл.36 от ЗКПО и данък по чл.38 от ЗОДФЛ за периода от 21.01.2004г. до 31.12.2005г. и ДДС за периода от 22.03.2004г. до 31.08.2006г. Актовете са произнесени от компетентен орган в обема на правомощията им, делегирани със заповед № 98/31.05.2006г., издадена от овластения по чл.112, ал.2, т.1 от ДОПК териториален директор на НАП – гр.Бургас и надлежно връчени на лице с учредена от търговеца представителна власт. Определено е ревизията да завърши в срок до 28.01.2007г., а резултатите от нея са обективирани в доклад по чл.117 от ДОПК № 3127/ 12.02.2007г., с който е направено предложение за установяване на следните задължения: ДДС за периода от 01.12.2004г. до 31.12.2004г. в размер на 11 830,00 лева и лихва за просрочие – 3 071,67 лева; ДДС за периода от 01.10.2005г. до 31.10.2005г. в размер на 35 930,83 лева и лихва за просрочие – 5 767,37 лева; ДДС за периода от 01.04.2006г. до 30.04.2006г. в размер на 2 500,00 лева и лихва за просрочие – 247,20 лева; корпоративен данък за периода от 01.01.2004г. до 31.12.2004г. в размер на 92 913,59 лева и лихва за просрочие – 21 992,60 лева; корпоративен данък за периода от 01.01.2005г. до 31.12.2005г. в размер на 18 248,10 лева и лихва за просрочие– 5 028,17 лева. В срока по чл.117, ал.5 от ДОПК е депозирано възражение, което е обсъдено от органа по приходите и преценено като неоснователно. С последващ ревизионен акт № 0263127/15.03.2007г., издаден от орган по приходите, оправомощен със заповед № К 0263127/15.02.2007г. на жалбоподателя са вменени описаните по-горе задължения. Актът е обжалван пред Директора на Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” – гр.Бургас при ЦУ на НАП, който е постановил потвърдително решение.

В жалбата, с която е поставено началото на настоящото съдебно производство, дружеството анализира фактическите констатации в акта и оспорва извода, че цената на осъществените от него сделки със свързани лица е по-ниска от тази, която би била договорена при равни пазарни условия. Навежда твърдение, че удостоверената в нотариалните актове продажна цена не може да бъде оборена посредством експертната оценка, извършена в хода на ревизионното производство като акцентира върху използваните методи и отрича квалификацията на ревизиращия орган за укрити приходи.

При извършената служебна проверка за законосъобразност и обоснованост на обжалвания акт, настоящият съдебен състав констатира, че той е произнесен от компетентен орган и в съответната форма, но при издаването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които водят до материална незаконосъобразност. Този извод се налага по следните съображения:

От фактическа страна по делото е установено, че с договор за покупко-продажба, обективиран в нотариален акт № 20, том ІІІ от 26.01.2004г. на нотариус С.А. с рег. №  208 в регистър на НК „Оптимакс тур” ЕООД продава на „Евробилд 3” ООД ½ идеална част от собствения си УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг” – изток с площ на имота 3 690 кв.м. и учредява в негова полза право на строеж за изграждане съгласно одобрени архитектурни проекти на две самостоятелни четириетажни многофункционални сгради с мансарден етаж, всяка една от които с разгъната застроена площ до 3 000 кв.м. срещу възнаграждение в размер на 118 000 лева. Съобразно вписването в приложената по делото справка от Служба по вписванията – гр.Несебър, данъчната оценка на суперфицията е 117 810 лева. С договор за покупко-продажба, материализиран в нотариален акт № 173, том ХVІІ, рег.№ 9901, дело № 3131/12.12.2004г. на нотариус С.А. с рег.№ 208 в регистъра на НК „Евробилд 3” ООД продава на „Форум холидей” ООД своята ½ идеална част от съсобствения на двете дружества УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток с площ от 3690 кв.м.за сумата от 3500 лева. Според заключението на вещото лице по извършената в хода на ревизионното производство експертиза пазарната цена на недвижимия имот възлиза на 360 850 лева. С нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот № 77, том ХІ, рег.№ 6416, дело № 1947/14.12.2004г. на нотариус М.Б. с рег. № 110 в регистъра на НК „Евробилд 3” ООД продава на „Евробилд 4” ООД 4,601% идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на комплекса, ведно с офис № 2, находящ се на партерния етаж на 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 1, вход А с площ от 117,98 кв.м. за сумата от 15 000 лева. Средната цена на един квадратен метър възлиза на 127, 14 лева. Позовавайки се на данните, получени от Служба по вписванията – гр.Несебър ревизията приема, че находящите се в блок 1 и блок 2 помещения (студиа и ателиета, в това число и разположените на партерния етаж) са продавани на несвързани лица за сумата от 1409 лв. /кв.м.; 1326 лв./кв.м. и 2151 лв./кв.м. (приложение 3.2 от ревизионния доклад – стр.7, 12, 52, 46, 49) Пазарната цена на имотите, определена от лицензиран оценител е 70 980 лева, което се равнява на 601,63 лв./ кв.м.

С нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот № 32, том ХVІІІ, рег.№ 9113, дело № 3231/05.10.2005г. на нотариус С.А. с рег.№ 208 в регистъра на НК „Евробилд 3” ООД продава на „Евробилд 4” ЕООД за сумата от 210 000 лева следните недвижими имоти:

3,47 % ид. части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно с ателие № 1, находящо се на първи жилищен етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 1, вх.А с обща площ от 98,49 кв.;

2,69 % ид. части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно с ателие № 2, находящо се на първи жилищен етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 1, вх.А с обща площ от 76,21 кв.;

2,69 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно с ателие № 1, находящо се на първи жилищен етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 1, вх.Б с обща площ от 76,21 кв.;

3,47 % ид. части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно с ателие № 2, находящо се на първи жилищен етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 1, вх.Б с обща площ от 98,49 кв.;

1,84 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно със студио № 3, находящо се на първи жилищен етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 1, вх.Б с обща площ от 98,49 кв.;

Средната пазарна цена на продадените имоти е определена от органа по приходите на 523, 02 лева, а от вещото лице при условията на несвързани лица – 737,95 лв./кв.м.

С нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот№ 45, том ХVІІІ, рег.№ 9128, дело № 3263/05.10.2005г. на нотариус С.А. с рег.№ 208 в регистъра на НК „Евробилд 3” ООД продава на „Форум холидей” ООД за сумата от 190 000 лева следните недвижими имоти:

1,89 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно със студио № 8, находящо се на трети мансарден етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 2, вх.А с обща площ от 53,54 кв.;

1,84 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно със студио № 9, находящо се на трети мансарден етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 2, вх.А с обща площ от 52,13 кв.;

2,76 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно със студио № 8, находящо се на тавански етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 2, вх.А с обща площ от 85,92 кв.;

1,84 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно със студио № 4, находящо се на трети мансарден етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 2, вх.Б с обща площ от 52,13 кв.;

1,89 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно със студио № 8, находящо се на трети мансарден етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 2, вх.Б с обща площ от 53,54 кв.;

2,76 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно със ателие № 7, находящо се на тавански етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 2, вх.Б с обща площ от 85,92 кв.;

1,93 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг – изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно с магазин № 1-1, находящ се на партерен етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 2, вх.Б с обща площ от 49,50 кв.;

Средната цена на един квадратен метър застроена площ възлиза на 439,11 лева при определена пазарна цена от вещото лице 737,92 лева и извършени продажби на несвързани лица за 1326 лв./кв.м.; 1266 лв./кв.м.; 1573 лв./кв.м.; 1397 лв./кв.м. и 2151 лв./кв.м. съобразно данните от справка на Служба по вписванията – гр.Несебър.

С нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот № 157, том V, рег. № 3657, дело № 906/20.04.2006г. на нотариус с рег. № 208 в регистър на НК „Евробилд 3” ООД продава на „Евробилд 4” ЕООД 1,84 % идеални части от УПИ ІV в кв.58 по плана на к.к. „Слънчев бряг– изток”, целият с площ от 3690 кв.м., ведно със студио № 1, находящо се на първи жилищен етаж в изградената 5-етажна жилищна сграда „Форум апарт”, блок 2, вх.Б с обща площ от 52,13 кв. за сумата от 27 000 лева при установени от ревизията сравнителни цени в размер на 2151 лв./кв.м. и определена от вещото лице пазарна цена – 805,68 лв./кв.м.

В хода на ревизионното производство е констатирано, че лицата, между които са извършени горепосочените продажби са свързани по смисъл на §1, т.3 от ДОПК. Анализирани са сделките, осъществени между несвързани лица и е установено, че цените на същите са занижени. Констатираните факти са квалифицирани от ревизията като укрити приходи и доходи по чл.122, ал.1, т.2 от ДОПК. С нарочен документ изх.№ 02-ДОК-8123/19.12.2006г. дружеството е уведомено, че задълженията по ЗКПО (отм.) за периода от 01.01.2004г. до 31.12.2005г. и по ЗДДС (отм.) за периодите декември 2004г., октомври 2005г. и април 2006г., както и данъчната основа за облагане ще бъдат определени по реда на чл.122 от ДОПК. В резултат на това и на нарочно искане са представени декларации по чл.124, ал.3 от ДОПК вх.№ 02-ДОК-8123/29.12.2006г., в които са вписани приходи от продажба на апартаменти за 2004г. – 516 766 лева; за 2005г. – 572 384 лева; за 2006г. – 0,00 лева и разпределението на собствения капитал между съдружниците в размер на 5 000 лева.

Съгласно разпоредбата на чл.122, ал.2 от ДОПК приложимостта на облагателния режим при особени случаи е допустима при наличие на някое от обстоятелствата, изчерпателно посочени в алинея първа. Органът по приходите може да приложи размера на данъка, установен от съответния материален закон към определена по реда на чл.122, ал.2 от ДОПК основа, когато: 1. до започването на ревизията не е подадена декларация, когато задължението се определя по декларация; 2. налице са данни за укрити приходи или доходи; 3. когато в счетоводството са използвани неистински или с невярно съдържание документи; 4. липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане, както и когато документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци или за определяне на задължителните осигурителни вноски, са унищожени не по установения ред; 5. документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци, липсват или са повредени до степен негодни за ползване; 6. данните и сведенията, необходими за установяване на основата за облагане с данъци, не могат да бъдат получени, тъй като ревизираното лице не е намерено на адреса за кореспонденция по чл. 28; 7. декларираните и/или получените приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период. В настоящия случай като основание за извършване на ревизията по реда на чл.122 от ДОПК се сочи наличието на данни за укрити приходи или доходи. Правнозначимото обстоятелство органът по приходите е обосновал с наличието на продажби, извършени между свързани лица по смисъла на §1, т.3 от ДР на ДОПК без конкретизиране на точната квалификация. В потвърждаващато решение на директора на ДОУИ е визирана хихотезата на §1, т.3, букви „в” и „г” от ДР на ДОПК – това са съдружниците и лицата, едното от които участва в управлението на другото или на негово дъщерно дружество. От представените по делото доказателства се установява, че съдружници в дружеството – жалбоподателЕвробилд 3” ООД са лицата И.Р.С. и Корпорация „Примарт корп”, регистрирана съгласно законите на Република Панама. Представителството и управлението се осъществява от И.Р.С и Н.С.П.. Едноличен собственик на капитала и представляващ „Евробилд 4” ЕООД е И.Р.С.. Аналогични на тези са фактическите данни досежно взаимовръзката между жалбоподателя и „Форум холидей” ООД. При служебно извършена проверка в търговския регистър при Агенция по вписванията – гр.Бургас настоящият съдебен състав констатира, че съдружници в дружеството са Н.С.П. и „Примарт корп” – дружество, регистрирано съгласно законите на Република Панама. Представителството и управлението принадлежат на Н.С.П.. Описаната фактическа установеност действително осъществява състава на §1, т.3, б. „в” и „г” от ДОПК, но тя не може да бъде приравнена и не означава презумптивно наличие на укрити приходи и доходи. Същевременно по делото не се съдържат други доказателства, от съдържанието на които да се направи категоричен извод или обосновано предположение за наличие на обстоятелството по чл.122, ал.1, т.2 от ДОПК. За да се определи основата за облагане с данъци по реда на чл.122, ал.2 от ДОПК и да се приложи презумпцията за истинност на фактическите констатации, инкорпорирана в чл.124, ал.2 от ДОПК органът по приходите трябва да докаже несъмнено съществуването на някой от юридическите факти, посочени в чл.122, ал.1 от ДОПК, което в случая не е осъществено. При това положение облагането на ревизираното лице по ЗДДС (отм.) е следвало да се извърши по правилото на 30, ал.3, т.2 от този закон, според което в случаите на доставка между свързани лица данъчната основа е пазарната цена на предоставяната стока или услуга, а задълженията по ЗКПО (отм.) да бъдат установени чрез преобразуване на финансовия резултат по реда на чл.23, ал.2, т.13 с размера на разходите, съответно приходите, произтичащи от сделки или трансфери, съгласно глава първа, раздел IV. В последната хипотеза не е достатъчно да се констатира само наличието на свързаност между лицата, а да се установи, че вследствие на договарянето между тях са определили такива условия, които водят до отклонение от данъчно облагане. В конкретния казус това не е сторено, а заключението на вещото лице, с което в хода на ревизията е определена пазарна оценка на недвижимите имоти е приобщено към административната преписка на 29.01.2007г., т.е. след определения за извършването й срок, поради което обективираните в него факти с правно значение не следва да бъдат ценени като надлежно събрани.

Предвид гореизложеното, настоящият съдебен състав намира, че органът по приходите не е доказал наличието на основание за извършване на ревизията по реда на чл.122 от ДОПК, което има за последица разместване на доказателствената тежест в процеса, определена в чл.124 от ДОПК и недоказаност на фактическите констатации в акта. С оглед на това, жалбата на „Евроблид 3” ООД се явява основателна и следва да се уважи, а ревизионният акт като незаконосъобразен – да се отмени.

По делото е направено искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски от двете страни. След като се съобрази с разпоредбата на чл.161 от ДОПК и изхода на делото пред настоящата инстанция, съдът намира, че следва да присъди в полза на жалбоподателя съдебно-деловодни разноски в размер на 3 050 лева, представляващи хонорар за осъществено процесуално представителство по договор за правна помощ и възнаграждение на вещи лица за извършени съдебно-технически и съдебно-счетоводна експертизи.

С оглед на гореизложеното, Административен съд – гр.Бургас, седми състав

 

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Ревизионен акт № 0263127/15.03.2007г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП – гр.Бургас, потвърден с Решение № РД-10-213/07.05.2007г. на директора на Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” – гр.Бургас при ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” – гр.Бургас при ЦУ на НАП да заплати на “Евробилд-3” ООД със седалище и адрес на управление в *** , представлявано от управителя И.Р.С. съдебно-деловодни разноски в размер на 3 050 лева.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

                                              

 

 

 

 

СЪДИЯ:……………………….