Р Е Ш Е Н И Е

№883

16.04.2013 година, град Бургас

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Бургаският административен съд, в публичното заседание на десети април през две хиляди и тринадесета година в състав:

        

                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧАВДАР ДИМИТРОВ

 

При участието на секретар: С.Х. и

прокурора….............………………………………………….………, като разгледа докладваното от съдия Димитров административно дело №455 по описа за 2013г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл.215, ал.1 от ЗУТ, във връзка с чл.195, ал.5 от ЗУТ. Образувано е служебно от страна на ответния орган, след молба на Д.Г.С. с ЕГН ********** ***, с която жалбоподателят е отправил заявление за закупуване на имот частна общинска собственост. Жалбата на С. е против заповед № 189/21.01.2013г. на Зам. Кмета на община Бургас, с която на осн. чл.195, ал.5 от ЗУТ е постановено разпореждане жалбоподателят в качеството си на собственик на “лека постройка” тип бунгало, със застроена площ от 16 кв.м., находяща се в УПИ V-788, кв.8 по плана на вилна зона Боровете, кв. Банево, гр. Бургас доброволно да премахне същата в 30-дневен срок от съобщаване на оспорената заповед. Жалбоподателят счита, че заповедта е незаконосъобразна, издадена в нарушение на материалния закон и процесуалните правила. В жалбата се прави искане да се отмени оспорения акт, както и особено искане да се спре  изпълнението на заповедта.

В жалбата се претендира, на първо място че актът е бил издаден преди приключване на гр.д. № 6753 / 2012г. по описа на БРС за установяване наличие на учредено право на ползване по реда на Постановление № 26 на МС и националния съвет на ОФ от 1987г. и решение № 4 от 14.03.1980г.  на ИК на ОНС Бургас върху спорния имот. Счита, че изходът от гражданския спор има значение за упражняване право на задържане върху постройката до обезщетяването му за построяването й.

В хода на съдебното производство такова решение по описаното дело на БРС е представено, като видно от съдебния акт, той е окончателен и не подлежи на обжалване. Във връзка с постановеното решение жалбоподателят се позовава на право на задържане на постройката и имота, в който е поставена на осн. чл.72 ЗС вр. §4в от ПЗР на ЗСПЗЗ, поради което изразява мнение за липса на правно основание за постановяване на спорната заповед.

В ос.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа оспорването на доверителя си по наведените доводиь, които допълва и с обстоятелството, че имотът, в който е построена описаната лека постройка не е изцяло общинска собственост, а същият е съсобственост на Община Бургас с трети лица. Претендира за направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата се представлява от юрисконсулт С. и ю.к. В., които оспорват жалбата и изразяват становище за законосъобразност на процесната заповед. Допълнително представят по делото писмено становище.

Бургаският административен съд, трети състав, след извършена преценка на редовността и допустимостта на жалбата и въз основа на събрания доказателствен материал, обсъден в неговата съвкупност и взаимна връзка, намира за установено следното:

 

І. Фактическа обстановка

 

С молба, вх. № 94-Д-200 от 29.02.2008г. от Д.Г.С. /притежавал право на ползване върху имот – земеделска земя, представляваща нива от 0,6 дка. в кв. 5, парцел 5 от землището на с. Банево, обл. Бургас, местност “Боровете”, при граници : изток-път, запад път, север – хамбар, на основание удостоверение №201 от 12.04.1989г. за предоставяне право на ползване на земя от Общински народен съвет, издадено на осн. Постановление № 26 на МС и националния съвет на ОФ от 1987г. и решение № 4 от 14.03.1980г.  на ИК на ОНС Бургас/ поискал от кмета на Община Бургас да закупи така предоставения му имот.

Комисия, назначена със заповед № 2678/06.10.2008г. след посещение намясто установила липса на предпоставките за удовлетворяване на направеното искане и постановила предложение за отказ от страна на кмета по така направеното искане в свое Решение от 22.06.2012г. По повод така проведеното производство по реда на §4 и сл. от ЗСПЗЗ административният орган се сезирал служебно, като била сформирана комисия от Служители на община Бургас, определени в Заповед на Кмета на Община Бургас №348/15.02.2008г., 3117/18.11.2008г., № 1596/12.06.2009г. и № 2163/17.09.2011г. посетили дворно място с площ от 688кв.м. представляващо парцел V с граници изток – улица, запад – улица, север парцел –ІV и юг парцел VІ в кв.8 на вилна зона Боровете, кв. Банево, община Бургас, за който е налице съставен Акт за частна общинска собственост № 2180 от 03.02.2000г., с отразяване на гърба на акта обстоятелството, че Община Бургас е собственик на 637/676 кв.м. от процесния парцел,  като констатирали наличие на “лека постройка – тип бунгало”. Прието било, че предвид материалите, от които е изградена постройката, вътрешното й разпределение и устройствената зона на територията, в която попада – вилна зона, същата има характер на второстепенна постройка. Прието било и обстоятелството, че така установената постройка е на 5м. от уличната регулационна линия към ул. “Шеста” и на 3м. от страничната регулационна линия към УПИ ІV, в кв.8 на вилната зона. Отразено е, че с оглед оставената без разглеждане като просрочена молба за закупуване на общински имот УПИ V, поради просрочието й и необходимостта от освобождаване на общинския имот за бъдещи разпореждания с него по реда на ЗОС, постройката се явявала неподходяща по местонахождение и следвало да бъде демонтирана, а имота освободен. В същия протокол посочена като нарушена е разпоредбата на чл.195, ал.5 ЗУТ.  

На основание така постановения протокол, със Заповед № 189/21.01.2013г. на Зам. Кмета на община Бургас, с която на осн. чл.195, ал.5 от ЗУТ е било постановено разпореждане жалбоподателят в качеството си на собственик на “лека постройка” тип бунгало, със застроена площ от 16 кв.м., находяща се в УПИ V-788, кв.8 по плана на вилна зона Боровете, кв. Банево, гр. Бургас доброволно да премахне същата в 30-дневен срок от съобщаване на оспорената заповед.

 

ІІ.По редовността и допустимостта на жалбата-

 

Жалбата е подадена при спазване изискванията на чл.150 и чл.151 от АПК и се явява редовна. Изхожда от  надлежна страна при наличие на правен интерес и е депозирана пред компетентния съд.

По делото няма данни за обстоятелствата по чл.159, т.2-3, т.6-8 от АПК. Не се правят искания в съдебно заседание за десезиране на съда, за прекратяване или спиране на производството по разглеждане на жалбата.

 

ІІІ.Правни съобръжения:

 

Настоящият съдебен състав намира процесната заповед за валидна, но незаконосъобразна по следните мотиви:

Специалният закон дава право на Кмета на общината да издаде заповед по чл.195, ал.5 от ЗУТ, когато обект по чл.195, ал.1, който е заварен, т.е. изграден преди влезлия в сила ПУП или е търпим, т.е. неподлежащ на събаряне, съответно притежава при условията на кумулативност някоя от характеристиките на чл.195, ал.5 ЗУТ, т.е. попада сред т.нар. огради, гаражи, второстепенни, селскостопански и временни постройки, септични ями, канализационни съоръжения, насаждения.

Видно от изложеното в процесната заповед, същата обективира властническо волеизявление с оглед правомощията на Кмета на Община Бургас по чл.195, ал.5 от ЗУТ, делегирани с нарочна заповед №188/21.01.2013г. /л.17/ на Зам. Кмета по устройство на територията и строителство, поради което съдът приема, че тя произлиза от компетентен орган и не е налице обстоятелството по чл.146, т.1 от АПК.

Специалното административно производство по реда на чл.195 и сл. от ЗУТ е инициирано служебно, по повод направено от собственика на постройката искане за закупуване на имота, върху който същата е изградена. В тази връзка, доколкото производството е инициирано служебно, за него е следвало да бъде уведомен жалбоподателя. Това процесуално действие не е сторено и същото представлява безспорно процесуално нарушение, тъй като не му е дадена възможност да присъства намясто при посещението на комисията, като упражни непосредствено правото си на защита. Този пропуск все пак е саниран от длъжностните лица видно от уведомление на Община Бургас, изх.№ 94-Д-200/5/04.12.2012г., получено от жалбоподателя, ведно с копие от съставения констативен протокол №О-184/28.11.2012г. Предвид изложеното, макар и констатирано от настоящия съдебен състав като допуснато, посоченото по-горе нарушение не е от характера на съществените, доколкото в крайна сметка на жалбоподателят е гарантирана възможността да оспори констатациите на нарочно съставения протокол.

От друга страна в самия констативен протокол е отразено обстоятелството /въпреки констатирания от съда пропуск за уведомяване на заинтересованите страни/, че жалбоподателят е бил поканен на основание чл.196, ал.2 ЗУТ за провеждане на изслушването му, като видно от писмените доказателства на л.9 по делото поканата е получена от жалбоподателя лично на 14.11.2012г., като на лицето е предоставен петдневен срок за явяване пред компетентните длъжностни лица, като същият е бездействал.

Предвид изложеното, Съдебният състав достига до извод за постановяване на спорния адм. акт при съблюдаване и правилно приложение на процесуалните правила.

Въпреки това, Съдът намира настоящата заповед за незаконосъобразна. Посочените в нея фактически основания за нейното издаване, не могат да обосноват спазване на изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В хипотезата на чл.195, ал.5 от ЗУТ законът дава право на кмета на общината, когато обектите са заварени или търпими и са с характер на второстепенни такива, да издаде акт, с който да задължи собствениците на тези обекти да ги премахнат, преобразуват или ремонтират, когато същите са неподходящи по разположение, вид и материали.

Предпоставките, установени в чл.195, ал.5 следва да се посочат в заповедта, за да може при съдебната проверка, ако те се установят да се изведе извод за законосъобразност, съотв. при неустановяването им да се изведе извод в обратна насока. Както се посочи по-горе, съдът извлича фактическите обстоятелства, на които се основава процесната заповед, както от мотивите й, така и  от констативния протокол №о – 184/28.11.2012г. При съдебната проверка на фактите обаче,  не може по никакъв начин да се оправдае наличие на някоя от двете предпоставки, установени в чл.195, ал.5 от ЗУТ. Това е така защото на първо място изобщо не е изследван въпросът за това кога е построен процесният строеж и в тази връзка може ли да бъде приет същият за търпим, респ. заварен към момента на приемане на горната разпоредба – 31.03.2001г.

На следващо място, доказано следва да бъде и обстоятелството, че постройката е второстепенна по своя характер и то при условията на кумулативност с горното обстоятелство. Легална дефиниция според действащата нормативна база на термина лека постройка, като каквато е охарактеризирана спорната, липсва. Според разпоредбата на чл.119, ал.1 от ППЗТСУ/отм./ второстепенни са постройките с обслужващо домакинско предназначение - летни кухни, лека постройка за отоплителни материали и беседки.

Съгласно разпоредбата на чл.20, ал.3 ЗУТ Застрояването със спомагателни, стопански, обслужващи и второстепенни  постройки допълва основното застрояване в урегулираните поземлени имоти.

Съгласно разпоредбата на чл.41, ал.1 ЗУТ допълващото застрояване в урегулирани поземлени имоти се състои от спомагателни, обслужващи, стопански и второстепенни  постройки към сградите на основното застрояване и се разрешава в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, а съгласно чл.46 ЗУТ второстепенни постройки на допълващото застрояване (летни кухни и леки постройки за отоплителни материали и инвентар, кладенци, чешми, септични ями и временни тоалетни) могат да се изграждат в урегулирани поземлени имоти за ниско жилищно или за вилно застрояване. Според ал.2 на същата разпоредба, второстепенните постройки на допълващото застрояване са с височина до 2,5 м над прилежащия терен и до 3 м до най-високата част на покрива. Когато постройките се разполагат на вътрешната граница на урегулирания поземлен имот, най-високата част на покрива при калканната стена може да има височина до 3,6 м.

От цитираните разпоредби става ясно, че не материалите, а характерът и предназначението на една сграда определят същата като второстепенна постройка. Същата следва да бъде установена, че е такава със спомагателни функции към основна съществуваща постройка. От описанието в протокола по-скоро се установява, че сградата се използва за жилищни нужди, като вилна сграда и по нито една от характеристиките не може да бъде квалифицирана като второстепенна. На следващо място самата тя не отговаря и на техническите изисквания за височина над прилежащия терен.

От така събраните данни за сградата, които не се оспорват от нито една от страните съдът достига до извод, че същата не представлява второстепенна постройка по смисъла на чл.195, ал.5 ЗУТ. При липсата на дори и само това обстоятелство, изискуемо при условията на кумулативност, не са налице предпоставките за постановяване на заповед с правно основание чл.195, ал.5 ЗУТ, какъвто е именно и настоящият случай.

Именно установяването на липса на изискуемите по закон правни и фактически обстоятелства, предпоставящи заповедта по чл.195, ал.5 от ЗУТ прави от една страна самата заповед немотивирана, с оглед изискванията на АПК и ЗУТ и съотв. незаконосъобразна по тази причина, а от друга води до извода, за липса на предвидените в закона предпоставки за нейното издаване, което също представлява съществено нарушение на административната процедура.

От друга страна, съдът намира данни и за това, че оспорената заповед противоречи на целта на закона. С нея адм. орган се опитва да постигне незаконосъобразен резултат, чрез законосъобразни средства. Налице по делото са данни за проведено производство по реда на чл.65, ал.1 от ЗОбС за изземване на УПИ V-788, кв.8 по ПУП на вилна зона Боровете, като от събраните по делото доказателства се установява намерението на адм. орган да получи имота чист от подобрения, за да се освободи от възможността, предвидена в полза на собственика на постройката, в §4в от ПЗР на ЗСПЗЗ да противопостави на собственика на имота материалното право на задържане до обезщетяването му за извършените подобрения.

На последно място, следва да бъде уточнено това, че е ирелевантно обстоятелството кой е собственик на земята, върху която е изградена постройката, като това обстоятелство е от значение в производството по чл.65, ал.1 от ЗОбС.

Въпреки това, с оглед горепосочените фактически и правни доводи, съдът счита, че заповедта като издадена при съществено нарушение на материалния закон, с оглед липсата на материално-правните предпоставки за постановяването й се явява незаконосъобразна и следва да се отмени

Предвид изложеното, жалбата на Д.С. се явява  основателна.

В о.с.з. процесуалния представител на жалбоподателя не прави искане за присъждане на направените по делото разноски. Такова не е направено и с жалбата му, сезирала съдебния състав, поради което разноски не следва да бъдат присъждани.

 

С оглед на това съдът на осн.чл.172, ал.2 от АПК,

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ изцяло като незаконосъобразна Заповед № 189/21.01.2013г. на Зам. Кмета на община Бургас, с която на осн. чл.195, ал.5 от ЗУТ е постановено разпореждане жалбоподателят Д.Г.С. с ЕГН ********** ***, в качеството си на собственик на “лека постройка” тип бунгало, със застроена площ от 16 кв.м., находяща се в УПИ V-788, кв.8 по плана на вилна зона Боровете, кв. Банево, гр. Бургас доброволно да премахне същата в 30-дневен срок от съобщаване на оспорената заповед.     

          

            Решението е окончателно.

 

                                                                      СЪДИЯ :