Р Е Ш Е Н И Е

                                                                 

     Номер 645         Година 27.04.2012          Град  Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС, Х състав, на двадесет и седми март две хиляди и дванадесета година в публично заседание, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Даниела Драгнева

 

 

Секретар Й.Б.

Прокурор  

като разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 434 по описа за 2012 година и за да се произнесе взе в предвид следното:

            Производството е по реда на чл.156, във връзка с чл.144, ал.1 и чл.106, ал.2 от ДОПК.

Образувано е по жалба на „Дайнамикс Арт” ЕАД, гр.***, с ЕИК 121131722, представлявано от С.В.С. против акт за установяване на задължение № 1015906/01.01.2011г. издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП гр.Бургас, ИРМ-Сливен, като подадената жалба с искане за обявяване на нищожност на акта е оставена без уважение с решение № 2-9А от 30.01.2012г. на директора на ТД на НАП гр.Бургас. В жалбата се твърди, че издадения акт е нищожен, като се прави искане за обявяване на тази нищожност и присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Ответникът – Директора на ТД на НАП гр.Бургас, редовно уведомен, не изразява становище по жалбата.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира следното:

Жалбата е подадена пред надлежен съд от легитимирано лице в законоустановения по чл.156, ал.1 от ДОПК срок, налице е правен интерес от обжалването, поради което жалбата е допустима. Разгледана по същество е основателна.

По отношение на дружеството-жалбоподател е попълнена работна карта за селекция на задълженото лице № 1009311/23.12.2010г. (л.95-98 от делото) с която е предложено за проверка. С резолюция за извършване на проверка № 1015906/27.12.2010г. (л.94 от делото) старши инспектор по приходите е разпоредил проверка на сумите за прихващане/възстановяване на „Дайнамикс Арт”ЕАД по работна карта № 1009311/23.12.2010г.

На основание чл.103, ал.1 от ДОПК до дружеството е изпратено съобщение изх.№ П-11-11/04.01.2011г. (л.99 от делото), за отстранявания на несъответствията в подадените декларации по чл.125 от ЗДДС. В съобщението е посочено, че следва да се начисли ДДС за периода м.09-11.2010г. по всички извършени доставки на услуги, по подадените СД за тези месеци, тъй като не е налице условието на чл.21, ал.2 от ЗДДС, който регламентира, че мястото на изпълнение при доставка на услуга, когато получателя е данъчно задължено лице и когато тази услуга се предоставя на постоянен обект, който се намира на място различно от мястото където получателя е установил независимата си икономическа дейност, то мястото на изпълнение е този обект. В случая обекта е на територията на страната и за доставчика „Дайнамикс Арт”ЕАД произтича задължение да начисли ДДС по реда на чл.86 от ЗДДС. Съобщението е получено от управителя на дружеството на 04.01.2011г., като в него е посочено, че „няма да подадем коригиращи декларации”.

 Въз основа на отказът на жалбоподателят да отстрани несъответствията и направената проверка органът по приходите е издал акт за установяване на задълженията № 1015906/06.01.2011г. Актът е оспорен от настоящия жалбоподател пред ТД на НАП гр. Бургас, като първоначално подадената жалба е оставена без разглеждане като просрочена с решение № 29/24.02.2011г. на директора на ТД на НАП гр.Бургас. От дружеството е подадена втора жалба с вх.№ 18349/30.11.2011г. до директора на ТД на НАП гр.Бургас с която е поискано да се обяви нищожност на издадения акт за установяване на задължения № 1015906/06.01.2011г. . С решение № 29-А/30.01.2012г. директорът на ТД на НАП Бургас, жалбата с която е поискано обявяване на нищожност на акта е оставена без уважение. Решението е връчено на 10.02.2012г., видно от приложеното известие за доставяне (л.19 от делото) и акта за установяване на задължения е обжалван по съдебен ред с жалба вх.№ ИТ-00-2366/20.02.2012г., подадена в срока по чл.156, ал.1 от ДОПК. С жалбата се прави искане да се обяви нищожност на издадения акт.

С оспореният акт са установени задължения за ДДС начислен по реда на чл.86 от ЗДДС за периода м.септември 2010г. - 2 502,74 лева, за периода м.октомври 2010г. – 16 359,97 лева и за периода м.ноември 2010г. - 2 294,57 лева, вместо декларираната за възстановяване суми по реда на чл.92, ал.1, т.4 от ЗДДС в размер на 1 167,34 лева в кл.80 на справка-декларация за м.11.2010г. във връзка с приключила процедура по приспадане.

В действащото българско законодателство няма легално определение на понятието нищожен административен акт, но законодателя е приел критериите на който следва да отговаря един административен акт за да е законосъобразен. Степента на нарушаване на тези критерии води до нищожност или унищожаемост на административния акт. За да е законосъобразен административния акт е необходимо да е издаден от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, да не противоречи на материално правни разпоредби и да съответства на целта на закона.

Обжалваният акт е издаден по реда на чл.106 от ДОПК при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила регламентирани в същият кодекс, което обуславя нищожност на акта.

Съгласно резолюция за извършване на проверка № 1015906/27.12.2010г. приходният орган е предприел такава с оглед подадено от жалбоподателят искане за възстановяване на ДДС по реда на чл.92, ал.1, т.4 ЗДДС, след приключила процедура по приспадане. Предвид чл.129 ДОПК проверката следва да приключи с издаване на акт за прихващане или възстановяване, с който искането се уважава или отхвърля.

Процесният АУЗ е издаден на основание чл.106, ал.1 ДОПК, по който ред се издава акт за установяване на задължение по декларация при визираните предпоставки – установено несъответствие в подадена от задълженото лице декларация - в случая СД по чл.125 ЗДДС, което несъответствие засяга основата за данъчното облагане или размера на декларираното задължение, и не е било отстранено доброволно от лицето след поканата на органа по приходите. Органът е длъжен да констатира това несъответствие, като посочи в какво конкретно се изразява то с оглед указанието на чл.103, ал.1 ДОПК и да покани лицето да коригира подадената декларация. При отказ, се издава АУ3, с който се извършва служебна корекция на декларацията. Несъответствията, според чл.103, ал.1 от ДОПК, представляват пропуски, непълноти и грешки в подадена декларация, когато съдържанието не отговаря на изискванията за попълването и, а също и когато декларираните данни се разминават с данни получени от приходната администрация от трети лица или администрации по установения законов ред.

В конкретният случай не са налице предпоставките за издаване на акт по чл.106, ал.1 ДОПК. В изпратеното съобщение изх. № П-11-11/04.01.2011г. е поискано от „Дайнамикс Арт" ЕАД да начисли ДДС върху осъществените от дружеството доставки на услуги през месеците септември, октомври и ноември 2010 г., като органът по приходите е указал как да се попълнят съответните СД. Мотиви на органа за исканото начисляване на ДДС по отношение на посочените по-горе доставки не сочат за допуснато несъответствие по смисъла на чл.103, ал.1 ДОПК. С оглед спецификата на процедурата по прихващане и възстановяване на данък за възстановяване по месечна справка-декларация по ДДС и установените със ЗДДС правила, не е възможна корекцията на подадената от задълженото лице месечна-справка декларация по ДДС по реда, по който е извършена от органът по приходите с издадения по реда на чл.106 от ДОПК, акт.

Само в случаите по чл.103 от ДОПК е налице „несъответствие”, което може да бъде отстранено с издаване на акт по чл. 106 от ДОПК и то след изпълнение и спазване на въведеното с разпоредбата на чл. 103, ал. 1 от ДОПК задължение за органа по приходите да покани подателя на декларацията да отстрани несъответствията в 14-дневен срок от получаване на съобщението. Допълнителното начисляване на ДДС по фактури, заради схващането на приходният орган за приложение на друга разпоредба на ЗДДС, различна от приложената от издателят на фактурите не съставлява несъответствие по смисъла на чл.103 от ДОПК.

Основателни са и възраженията на жалбоподателят, тъй като не може в СД да се посочи ДДС, който не е начислен и не е отразен в издадена фактура. В последната, според изискването на чл.114 ЗДДС, се посочва ДДС на осъществената облагаема доставка. Въз основа на първичните счетоводни документи се съставят отчетните регистри по чл.124, ал.1 ЗДДС, които са базата за съставяне на справка-декларация - чл.125, ал.1 ЗДДС. Искането на органа по приходите - да се отрази ДДС в СД, който не е начислен и отразен в издадените фактури, противоречи на ЗДДС и е невъзможно без издаване на нови първични документи.

С обжалвания акт е установено задължение за начисляване и внасяне на ДДС върху осъществените от дружеството дизайнерски услуги с получател „Хоум Динамикс” CAЩ. Установяването на задължения за данъци, по изричната разпоредба на чл.108, ал.1 от ДОПК става с ревизионен акт след надлежно проведено ревизионно производство, каквото няма твърдения да е проведено. Ето защо, издаденият АУЗ по реда на чл.106 от ДОПК е нищожен.

В допълнение следва да се има в предвид, че в случая органа по приходите е смесил две различни производства по ДОПК – по реда на чл.106 и сл. от кодекса и по чл.128 и сл. от кодекса. Двете производства не само са напълно самостоятелни и не се прилагат във връзка едно с друго, но и регламентираните с тях отношения са съвършено различни. След като възложената проверка на данъчния субект е такава, целяща установяване на суми за прихващане или възстановяване, в каквато насока е бил сезиран приходния орган с подаването на СД за данъчен период м.11.2011г. и посочените в нея данни, то това производство се финализира с издаването на акт по реда на чл.128 и сл. от ДОПК, във вр. с чл.92 от ЗДДС. Акт за прихващане или възстановяване не е издаден, което не само, че изцяло опорочава развилото се производство, но неправилно го насочва в друг неприложим процесуален ред за издаване на друг акт, което от своя страна е повлякло и произнасяне от друг горестоящ административен орган.

По изложените съображения издаденият акт следва да бъде обявен за нищожен, като преписката се изпрати на органа по приходите за разглеждане по реда на чл.128 и сл. от ДОПК и издаване на акт за прихващане или възстановяване.

Мотивиран от горното, Административен съд гр.Бургас, десети състав

 

РЕШИ:

 

ОБЯВЯВА за нищожен Акт за установяване на задължение № 1015906/01.01.2011г. издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП гр.Бургас, ИРМ-Сливен на „Дайнамикс Арт” ЕАД, гр.***, с ЕИК 121131722, представлявано от С.В.С..

ИЗПРАЩА административната преписка на орган по приходите при ТД на НАП гр.Бургас за издаване на акт по реда на чл.128 и сл. от ДОПК, във вр. с чл.92 от ЗДДС.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

СЪДИЯ: