Р Е Ш Е Н И Е

 

   917/10.05.2018 година, град Бургас,

 

Административен съд – Бургас, в съдебно заседание на десети април две хиляди и осемнадесета година,  в състав:

 

Съдия: Веселин Енчев

 

при секретар: Г.С.,

разгледа адм. дело № 419/2018 година.

Производството е по реда на чл.27 ал.1 и ал.5 - 7 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Бургас, ЕИК ****, представлявана от кмета Д.Н., против писмо с изх. №1000-4402/22.02.2017 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА).

С обжалваното писмо общината – бенефициер (навсякъде в преписката неправилно обозначавана от ответната администрация като „бенефициент“) е уведомена, че в 14-дневен срок от получаване на поканата следва да възстанови получена по договор за безвъзмездна финансова помощ № 150/08.01.2013 година сума в размер на 399 577,76 лева, представляваща 5% санкция  от 7 871 555,15 лева - стойността на сертифицираните разходи по договор № 93-ОП-58/16.10.2013 година, сключен от общината с непосредствения изпълнител консорциум „Стройинжект - БКС“ (лист 9 - 10).

В жалбата се излагат възражения за незаконосъобразност на наложената финансова корекция. Твърди се, че изводите за допуснати нарушения са необосновани и недоказани, а налагането на финансова корекция - без правно основание. Поддържа се, че процедурата по провеждане на обществената поръчка е осъществена напълно законосъобразно. Иска се отмяна на обжалвания акт, поради противоречието му с приложимото материално право и с целта на закона.

В съдебното заседание жалбоподателят се представлява от юрисконсулт, който излага подробни съображения за основателността на жалбата. Претендира разноски.

Ответникът – изпълнителният директор на ИАРА, редовно призован, не се явява. Представлява се от юрисконсулт, който излага доводи за неоснователност на жалбата. Отделно в писмен отговор излага доводи за недопустимост на жалбата, а по същество и за нейната неоснователност. Представя административната преписка. Претендира разноски.

Съдът, след като прецени доказателствата, събрани по делото, приема за установена следната фактическа обстановка.

 

Съгласно договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. №150/08.01.2013 година, сключен между Община Бургас и ИАРА, общината - бенефициер е получила безвъзмездна финансова помощ по проект „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище „Сарафово“ (лист 65 - 79).

Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 9 775 765,54 лева, представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция, от които 75% от Европейски фонд за рибарство (ЕФР) – 7 331 824,15 лева и 25% от Държавния бюджет на Република България – 2 443 941,39 лева, като разходите за ДДС са недопустими, с изключение на невъзстановимия ДДС. С договора е определен реда и начина на усвояване на средствата.

Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е изменен с няколко анекса - анекс №1/29.05.2013 година, анекс №2/09.01.2014 година, анекс №3/06.06.2014 година, анекс №4/31.07.2014 година и анекс №5/08.12.2014 година. С които е променян размера на максималната обща сума на помощта, реда и размера за усвояване на авансовите, междинните и окончателните плащания, както и обезпечението, представено от получателя на помощта в изпълнение на договорните задължения (лист 82-101).

В изпълнение на договора Община Бургас е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП - отм.) с предмет „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище „Сарафово“, с номер на поръчката в РОП 00797-2013-0040. В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката – Община Бургас и Консорциум „Стройинжинеринг - БКС“, като изпълнител, е сключен договор с рег. № 93-ОП-58/27/16.10.2013 година (лист 249 и 117 - 124).

На 04.11.2015 година до и.д. директор на Дирекция „СФР“ е подаден сигнал за нередност по проект с вх. № Z-9745/04.11.2015 година, в който се сочи, че са възникнали съмнения за нарушаване на Общностното право по проект с ЕФР-02-36/31.10.2012 година и УНП BG0713EFF-331-20284 на община Бургас (лист 102-103).

В сигнала са описани четири констатации за извършени нередности, както следва:

-          Незаконосъобразен срок за закупуване на документация;

-          Нарушение на чл.15, ал.7 от ЗОП (отм.);

-          Неясна и незаконосъобразна методика за оценка на офертите;

-          Нарушение на чл.69, ал.1 от ЗОП (отм.).

 При извършен одит по операциите по ОПРСР от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ОСЕС)– одитен орган по ОПРСР, е съставен анекс № 5 към Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект. В доклада се съдържа описание на констатираните нарушения по проведената обществена поръчка, квалифицирани като „нередност“ и отправена препоръка към Управляващия орган да бъде наложена 5% финансова корекция върху стойността на разходите по договора за обществена поръчка (лист 104-116).

Управляващият орган, с писмо с изх. № 1000-431/06.11.2015 година е уведомил Община Бургас за установените констатации и поискал в срок до 5 работни дни, от получаване на писмото, да бъдат предоставени допълнителни документи, доказателства или обяснения (лист 125 - 126).

В отговор на полученото писмо, Община Бургас с писмо с вх. № 1000-451/16.11.2015 година, е представила допълнителна информация и аргументи, с които е възразила срещу констатациите за установени нарушения (лист 128 - 134).

С уведомително писмо с изх. № 1000 - 442/12.11.2015 година, ИАРА е уведомила бенефициера, че с оглед администрирания сигнал, съгласно процедурата по регистриране и докладване на нередностите, същият ще бъде проверен и администриран по надлежния ред, като периода за обработка на сигнала е три месеца (лист 229).

До изпълнителният директор на ИАРА е изготвена докладна записка № Z-915/15.02.2016 година, в която е посочено, че срокът за администрирането на сигнала е три месеца и приключва на 06.02.2016 година, като към настоящия момент кореспонденцията по събиране на фактите и анализиране на информацията, не е приключила (лист 148-149).

С докладна записка № Z-12563/08.09.2016 година, адресирана до директора на дирекция „СФР“ към ИАРА, същият е уведомен, че с докладна записка № Z-915/15.02.2016 година срокът за администриране на сигнал за нередност с вх. № Z-9745/04.11.2015 година, е удължен с три месеца, като към момента на служителите по нередности не е била представена никаква информация, която би могла да послужи за установяване на наличие или липса на нередност (лист 136).

С писмо с вх. № 1000-14217/13.10.2016 година от Община Бургас е предоставила писмено възражение във връзка с одитната констатация и установените от нея нарушения, като са изложени аргументи в защита законосъобразността на проведената обществена поръчка (лист 141-147).

В официален отговор към Изпълнителна агенция „ОСЕС“, с писмо с изх. № 1200-15169/04.11.2016 година, Управляващият орган е заявявил, че не приема констатацията (лист 221-228).

С писмо с вх. № 1200-15169(2)/20.12.2016 година Изпълнителна агенция „ОСЕС“ е уведомила ИАРА, че предвид това, че не са представени нови факти и обстоятелства, които да не са били известни на одиторския екип при извършване на проверката, продължава да поддържа констатацията и определеното финансово влияние на установените нарушения (лист 137-140).

С писмо с вх. № 1200-565/12.01.2017 година изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ е уведомил ИАРА, че е извършена проверка на място от екип на звено „СРОПРСР“, към ДФ „Земеделие“, за проследяване предприетите действия на Управляващия орган по изпълнение на дадените препоръки. Резултатите от проверката са обективирани в одобрен от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ доклад № 66/09.01.2017 година за извършена планова проверка на място от сертифициращия орган във връзка с изготвяне на документите по приключване на ОПРСР 2007-2013 година (лист 232-247).

В становище по Доклада за извършената планова проверка на място, на служители, отговорни за борбата с измамите и нередностите, изпълнителният директор на дирекция „СФР“ и заместник - изпълнителният директор на ИАРА са уведомени, че служителите по нередността в максимално кратки срокове ще пристъпят към приключване с обработката на сигнала за нередност с вх. № Z-9745/04.11.2015 година и ще излязат с изготвен доклад за нередност и с решение за наличие/липса на нередност, съобразно с дадените препоръки (лист 219 - 220).

На 13.02.2017 година е изготвен Доклад по сигнал за нередност, изпратен до изпълнителния директор на ИАРА, съобразно който се прието, че следва да бъде регистрирана нередност за установено нарушение с размер на наредената сума от 393 577,76 лева, представляващи 5% от 7 871 555,15 лева – стойността на сертифицираните разходи по одитирания договор за обществена поръчка с рег. № 93-ОП-58/27/16.10.2013 година (лист 45-61).

С решение № РД - 87/15.02.2017 година на изпълнителния директор на ИАРА, е решено да се регистрира нередност и да се впише в Регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер. В мотивите на заповедта е посочено, че нередността се изразява в допуснати нарушения при провеждане на открита процедура по строителство по ЗОП (лист 12-13).

С писмо с изх. № 1000-4402/22.02.2017 година, подписано от изпълнителния директор на ИАРА, във връзка с решение № РД-87/15.02.2017 година, Община Бургас е уведомена, че следва да възстанови получена безвъзмездна финансова помощ в размер на 399 577,76 лева, представляваща санкция в размер на 5% от 7 871 555,15 лева, стойността на сертифицираните разходи по договор № 93-ОП-58/16.10.2013 година, в 14-дневен срок от получаване на поканата (лист 9 - 10).

Решение № РД - 87/15.02.2017 година и писмото, в което се съдържа поканата за доброволно изпълнение, са изпратени с писмо с изх. № 1000-4402(2)/22.02.2017 година и са получени на 23.02.2017 година, съобразно положения печат на известието за доставяне (лист 22).

 

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи.

Съобразно разпоредбата на чл.168 ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

В случая при налагане на финансовата корекция не са спазени процесуалните изисквания на закона, като са допуснати съществени процесуални нарушения, които са довели до нарушаване правото на защита на жалбоподателя, а от там и до незаконосъобразност на наложената финансова корекция.

Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата) регламентира процедури относно различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, които включват процедурите по: а) администриране на сигнали за нередност; б) администриране на нередности (установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване и приключване), и в) контрол върху предходните две процедури. Наредбата създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза и няма за предмет регламентирането на конкретните правни последици от установена нередност за конкретния правен субект, извършител на нередността.

Процедурата по глава втора „Администриране на сигнали за нередности“ от Наредбата регламентира специална процедура по администриране на сигнали, като това производство завършва с акта по чл. 14, ал. 1 на органа по чл. 13, ал. 1 от Наредбата. Този акт поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност, регламентирана в раздели I, II и III на глава трета „Административни нередности“ от Наредбата.

Актът по чл.14 ал.1 от Наредбата, не установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, като той представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. Такъв акт в случая е решение № РД-87/15.02.2017 година на изпълнителния директор на ИАРА, с което е постановено да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер.

След получаване на становището от засегнатите лица ръководителите по чл.13, ал.2 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл.28 от Наредбата, в т. ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 - чл. 13, ал. 5 от Наредбата.

Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициера е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл.28, т.2 от Наредбата. Такъв акт в случая е именно оспореното писмо изх. № 1000-4402/22.02.2017 година на изпълнителния директор на ИАРА, относно доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ.

С влизане в сила на ЗУСЕСИФ актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция - този по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл.27, ал.3 и 5 - 7 от ЗУСЕСИФ. Следователно процесното писмо, издадено след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, съдържа и волеизявление за налагане на финансова корекция, което подлежи на обжалване по реда на АПК, тъй като не съществува друг процесуален ред за защита и в случай, че бенефициерът не възстанови доброволно сумата, корекцията ще бъде извършена за негова сметка, без значение дали финансовата корекция е определена с нарочно решение или с друг писмен акт. Оспореното писмо съдържа мотивирано властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл.73 от ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая изпълнителния директор на ИАРА се явява ръководителят на Управляващия орган, поради което издаденото от него писмо с което се налага финансова корекция се явява издадено от компетентен орган, съобразно предоставените му правомощия. В този смисъл са и разпоредбите на Наредбата, като съгласно чл.13, ал.1, т.1 от същата, ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § единствен, т.1 от ДР на Наредбата.    Съгласно чл.28, ал.1, т.2 от Наредбата, при установяване и регистриране на нередност органите, отговорни за прилагането на чл.1, т.2, са длъжни след установяване на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства да предприемат корективни действия в сроковете, предвидени във вътрешните правила по чл.13, ал.2, т.1 по доброволно и/или принудително възстановяване на средствата, дължими към Европейския съюз и националния бюджет, поради което обжалваното писмо се явява издадено от компетентен орган.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.

Видно от приложената административна  преписка с решение № РД-87/15.02.2017 година на изпълнителния директор на ИАРА, издадено на основание чл.14, ал.1 от Наредбата, е разпоредено да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер. Както беше посочено, с това решение се поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност, с него не се установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, като то представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. Ето защо, след като бъде издадено такова решение е необходимо да се спази процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, като се даде възможност на бенефициера в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Едва след предоставянето на тази процесуална възможност, следва да се пристъпи към налагане на финансовата корекция.

В случая, в противоречие с посочените изисквания, решение № РД-87/15.02.2017 година на изпълнителния директор на ИАРА и обжалваното писмо, с което са наложени финансови корекции, са издадени с разлика от седем дни, като връчени едновременно на бенефициера. След като решението и акта за налагане на финансова корекция са връчени едновременно, фактически се е стигнало до ограничаване на правото на жалбоподателя по чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция, което е съществено процесуално нарушение.

В случая, не е предоставена възможност на Община Бургас, като страна в административното производство, да вземе становище по вече регистрираната нередност, съответно да ангажира доказателства, посредством които би могло да се установят факти, различни от приетите от административния орган, без да са събирани допълнителни доказателства, без да е извършено изясняване на спорните въпроси, като недопустимо директно е престъпено към налагане на финансова корекция, която корекция безспорно представлява санкция.

В този смисъл са и разпоредбите на Наредбата, доколкото с решението по чл.14, ал.1, се разпорежда да се регистрира нередност и да се впише в Регистъра на нередностите и което решение се връчва на засегнатите лица по проектите. Едва след получаване на становището на засегнатите лица, ръководителите по чл.13, ал.2 предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл.28 от Наредбата за нередностите, в т.ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т.2 на чл.28 – чл.14, ал.5 от Наредбата. Съответно в изпълнение на правомощията си по чл.28, т.2 от Наредбата, компетентния орган издава акт по чл.30, ал.1 от Наредбата, за приключване на нередността, тоест за да се наложи финансовата корекция и да се приключи нередността, предвидения в Наредбата ред, също изисква бенефициера да бъде предварително уведомен за това и да му се предостави възможност да вземе становище и ангажира доказателства.

На следващо място, не са спазени и изискванията на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, доколкото посочената разпоредба изисква финансовата корекция да бъде наложена с мотивирано решение, в което да бъдат обсъдени представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В случая, в обжалваното писмо единствено е възпроизведено съдържанието на издаденото решение за регистриране на нередността по чл.14, ал.1 от Наредбата, като никъде не е посочено, че се касае за финансова корекция, съответно не са цитирани приложимите норми на чл.73 от ЗУСЕСИФ, като по тълкувателен път се извежда волята на неговия автор, а това е недопустимо.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

С оглед на изложеното, жалбата на Община Бургас против финансова корекция наложена с писмо изх. № 1000-4402/22.02.2017 година на изпълнителния директор на ИАРА, е основателна и следва да бъде уважена.

В случая, естеството на спора не позволява разрешаването на въпроса по същество от страна на съда, поради което и на основание чл.173, ал.2 от АПК, делото като преписка следва да бъде върнато на административния орган за ново произнасяне, при спазване на предвидените от законодателя процесуалноправни и материалноправни изисквания.

Изходът от оспорването обуславя възлагане на разноските в производството върху ответника, съобразно нормата на чл. 143 ал.1 от АПК и чл. 78 ал.8 от ГПК. Ответникът следва да заплати на жалбоподателя разноски за процесуално представителство в размер на 200 (двеста) лева.

С оглед на изложеното, съдът

 

Р Е Ш И

 

ОТМЕНЯ финансова корекция, наложена с писмо изх. № 1000-4402/22.02.2017 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури.

 

ИЗПРАЩА преписката на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за ново произнасяне, съобразно указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото съдебно решение.

 

Решението може да бъде обжалвано пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението му.

 

 

 

СЪДИЯ: