Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

 

№  708/13.04.2016 г., гр.Бургас

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

Бургаският административен съд, осемнадесети състав, на тридесет и първи март две хиляди и шестнадесета година, в публично заседание в следния състав:

 

                                                                           Председател: Ванина Колева

 

при секретаря С. Атанасовa, като разгледа докладваното от съдията Колева административно дело № 412 по описа за 2016 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

 

Производството е по реда на чл. 95 и сл. от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по жалба на „СЕНИОРЕН 24Н“ЕООД, ЕИК 203463518, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Евлоги Георгиев“ № 9, представлявано от управителя Х.Е.Ж., против решение за отказ № 20208833024 за издаване на удостоверение относно приложимо осигурително законодателство А1, издадено от старши експерт по приходите гр. Бургас, потвърдено с решение №4/29.01.2016г. на директора на ТД на НАП Бургас.  

В жалбата са изложени доводи свързани с незаконосъобразността и  нарушението на процесуалните правила при издаването на обжалвания отказ. Твърди се, че административният орган неправилно е “трансформирал” подаденото от него “искане за издаване на удостоверение А1 за приложимо осигурително законодателство за заето лице на територията на две или повече държави-членки” (обр.237) по чл.13 от Регламент (ЕО) № 883/2004г., в искане за издаване на удостоверение по чл.12 от същия регламент. твърди, че в хода на производството до дружеството са подавани писмо по електронна поща без да се използва електронен подпис. Моли съда да отмени обжалвания отказ, като постановен при съществени нарушения на административнорпоизводствените правила и в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона и  да задължи НАП да издаде исканото удостоверение А1 относно приложимото осигурително законодателство. Претендира разноските по делото.

Ответникът - директорът на ТД на НАП - Бургас, не изразява становище по жалбата.

Съдът, като прецени оспорвания административен акт, взе предвид становищата на страните и представените по делото доказателства, приема за установено следното:

С искане за издаване на удостоверение А1 за приложимото осигурително законодателство за заето лице на територията на две или повече държави-членки, с вх. № 94-С-788/06.10.2015г. е поскано издаване на посоченото удостоверение за заетото лице Ж.Т.С., ЕГН ********** с работодател “Сениорен 24”ЕООД, гр. София. В искането е посочен период на очакваната продължителност на работата като заето лице от 05.10.2015г до 04.10.2016г. Като работодател на територията на Германия са посочени В. и И. Т.. Към искането са приложени договор за услуги от 25.09.2015г. между З. Т., живуща в Ремшайд - “Възложител” и Х. Ж., в качеството й на управител на “Сениорен 24Н”ЕООД, като изпълнител, с който изпълнителят се задължава за лично полагане на грижи в домакинството на нуждаещия се от обгрижване за срок от 06.10.2015г. до 06.10.2017г. Като лице, за което ще се полагат грижи, е посочена госпожа И. Т. на 84 години, живуща в Ремшайд. Приложен е и трудов договор №6/29.09.2015г. между “Сениорен 24Н”ЕООД, гр. София - работодател и Ж.Т.С. - работник/служител, с който работодателят възлага, а работникът/служителят приема да изпълнява в “Сениорен 24Н”ЕООД длъжността “болногледач на възрастни хора”с месторабота “Сениорен 24Н”ЕООД, гр. София.

С резолюция за извършване на проверка № 1522972/28.10.2015г. е разпоредено да се извърши проверка на Ж.Т.С. във връзка с искането.

След отправени искания за предоставяне на документи и писмени  обяснения от задължено лице изх. № 1522972/29.10.2015г. до Ж.Т.С. и “Сениорен 24Н”ЕООД, е представено писмо от управителя на дружеството до ТД на НАП - Бургас във връзка с искане за представяне на документи за установяване на процентно съотношение на реализирания оборот на територията на България спрямо общия реализиран оборот. Ж. уведомява, че дружеството е регистрирано наскоро за оказване на услуги -  гледане на възрастни хора, основно в Германия, като в тази връзка ще командироват краткосрочно техни служители в Германия, за което им е необходим формуляр А1. В писмото се моли да им се издаде формуляр съгласно чл.13 от Регламента (окд-237), а не по чл.12 от Регламента (Окд - 236), каквито документи са цитирани в искането на НАП.

Представена е и декларация от управителя на дружеството, в която декларира, че госпожа Ж.Т.С. осъществява дейността си по договора както в Германия, така и в България. Когато е в България задълженията й са свързани с рекламата на фирма “Сениорен 24Н”ЕООД и по точно: разпространяване на рекламни материали, брошури и флайери; да препоръчва компанията на други хора и фирми, които биха били заинтересовани от съвместна дейност; писане на коментари в интернет относно дейността на фирмата; участие в разработването на съдържанието на уеб сайта и фен страницата на дружеството във Facebook. Тези документи са представени след водена по телефон и електронна поща кореспонденция, видно от представената по преписката разпечатка от водената кореспонденция.

Като част от преписката е представен доклад от органа по приходите извършил проверката, в който след анализ на приложимите законови разпоредби и  събраните доказателства е установено, че не са налице условията, при които лицето може да остане подчинено на българското осигурително законодателство.

На 13.11.2016г. старши инспектор по приходите, на който е възложено завършване на проверката е издал решение за отказ за издаване на удостоверение относно приложимото законодателство № 2008833024, връчено лично на управителя на 01.12.2015г.

На 14.12.2015г. в ТД на НАП Бургас е постъпила жалба от “Сениорен 24Н”ЕООД, с вх. № ИТ-00-15357 срещу решението за отказ, адресирана до Административен съд - Бургас.

С определение № 45/11.01.2016г., постановено по адм. дело № 2550/2015г. по описи на съда, жалбата е оставена без разглеждане и производството по делото е прекратено, а  жалбата е изпратена с преписката на териториалния директор на ТД на НАП Бургас за произнасяне.

След изготвено становище от орган по приходите, териториалният директор с решение № 4/29.2016г. е оставил без уважение жалбата и  е потвърдил като правилно и законосъобразно решение за отказ за издаване на удостоверение А1, относно приложимото законодателство № 2008833024/13.11.2015г. , издадено от К. Е. - старши инспектор по приходите пи ТД на НАП - Бургас.

На 11.02.2016г. в ТД на НАП - Бургас е постъпила жалба от “Сениорен 24 Н”ЕООД , срещу решение №4/29.01.2016г. на териториалния директор на ТД на НАП - Бургас, с вх. № ИТ-00-15357#5, адресирана до Административен съд - Бургас.

При така установеното от фактическа страна, съдът при извършената служебно проверка за редовност и допустимост на жалбата, с която е сезиран, намира, че същата е допустима. По делото няма данни за датата, на която решението е връчено на жалбоподателя, поради което съдът приема, че жалбата е подадена в срок. Подадена е от легитимирано лице и след изчерпване на възможността за обжалване по административен ред.

Разгледана по същество жалбата на “Сениорен 24Н”ЕООД е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението за отказ № 2008833024 и  потвърждаващото го решение № 4/29.01.2016г. на директора на ТД на НАП - Бургас органите по приходите са приложили и тълкували правилно материалния закон - приложимите разпоредби на Регламент на ЕО № 883/2004 и Регламент на ЕО 987/2009. Свободното движение в рамките на Общността е право, гарантирано на трудовоактивните лица с Договора за създаване на Европейската общност. За да се реализира свободата на движение на гражданите на Европейския съюз в рамките на Общността, са установени правила за координиране на системите за социално осигуряване, чието основно предназначение е предотвратяване на конфликти между национални законодателства на държави - членки при трансгранични ситуации. Координационните правила считано от 01.05.2010 г. се въвеждат от Регламент (ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. за координация на системите за социално осигуряване (основен регламент), в който са уредени материалните разпоредби в сферата на координиране на системите за социална сигурност на държавите-членки и Регламент (ЕО) № 987/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 16.09.2009 г. за установяване на процедурата за прилагане на Регламент (ЕО) № 883/2004 г. за координация на системите за социална сигурност (регламент по прилагане), в който се съдържат предимно процедурни правила за прилагане на основния регламент.

В Дял II от Регламент № 883/2004 са въведени императивни разпоредби, предвиждащи запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава - членка спрямо заетите и самостоятелно заетите лица, които временно извършват работа на територията на друга държава - членка. Основната цел на правилата, въведени с тези разпоредби, е да се улесни свободното движение на трудовоактивните лица и свободното предоставяне на услуги в рамките на ЕС чрез избягване на допълнителните административни затруднения, които биха възникнали за осигуреното лице, работодателя и компетентните институции, ако за периода на временната работа се приложи законодателството на държавата по трудова заетост. Утвърденият от регламентите принцип е да се прилага законодателството само на една единствена държава (чл. 11(1) от Регламент № 883/2004) като основното правило е да се определя за приложимо законодателството на държавата - членка, в която лицето осъществява дейност като заето или самостоятелно заето лице. В специфични ситуации, които представляват изключения от това общо правило, са предвидени други критерии за приложимост.

Приложимото законодателство в сферата на социалната сигурност се определя въз основа на подадено в ТД на НАП Уведомление/Искане за издаване на удостоверение, като работодателят или заетото/самостоятелно заетото лице може да подаде искане за издаване на удостоверение А1 за приложимо законодателство Образец обр. Окд - 236 при: 1. командироване на заето лице (чл. 12(1) от Регламент (ЕО) № 883/2004); 2. за държавни служители и приравнените на тях лица/служители в дипломатическата служба, ЗМВР, МО и др./, работещи в българската администрация (чл. 11(3)(б) от Регламент (ЕО) 883/2004); 3. при командироване на лице на борда на плавателен съд (чл. 11(4) от Регламент (ЕО) 883/2004); 4. за моряци по чл. 11(4) от Регламент (ЕО) 883/2004), както и Образец обр. Окд - 237 за лице, което обичайно осъществява дейност като заето лице на територията на две или повече държави - членки (чл. 13(1)(а) и 13(1)(б) от Регламент (ЕО) 883/ 2004). Към искането се прилагат доказателства за наличие на условията, въз основа, на които лицето може да остане подчинено на българското осигурително законодателство. Издаването на удостоверение може да се извърши единствено от институцията на държавата членка, чието законодателство е определено като приложимо, независимо дали е определено като временно или окончателно. Основно следствие от определяне на приложимото законодателство според координационните разпоредби на Регламент (ЕО) № 883/2004 г. е, че се определя държавата - членка, в която се дължат осигурителните вноски, съгласно законодателството на тази държава, включително за дейностите и доходите от други държави - членки.

В конкретния случай от “Синиорен 24Н”ЕООД е подадено искане за издаване на удостоверение А1 за приложимо осигурително законодателство "за лице, което обичайно осъществява дейност като заето лице на територията на две или повече държави-членки" (обр.Окд 237), като е посочено, че се отнася за периода 05.10.2015 г. - 04.10.2016г. и касае лицето Ж.Т.С..

Съгласно чл. 13,(2) от основния регламент "Лице, което обичайно осъществява дейност като заето лице в две или повече държави-членки е подчинено на: a) законодателството на държавата-членка по пребиваване, ако то осъществява значителна част от дейността си в тази държава-членка или б) законодателството на държавата-членка, в която е съсредоточена дейността му, ако то не пребивава в една от държавите членки, в която осъществява значителна част от дейността си.

Съгласно чл. 14,(5) от Регламент 987/2009 г. за целите на прилагането на член 13, параграф 1 от основния регламент, лице, което "обичайно осъществява дейност като заето лице в две или повече държави-членки" се отнася, по-специално, до лице, което: а) докато извършва дейност в една държава-членка, същевременно упражнява отделна дейност в една или повече държави-членки, независимо от продължителността или естеството на тази отделна дейност; б) продължително време редува дейности, с изключение на такива, които са незначителни по своето естество, в две или повече държави-членки, независимо от честотата или периодичността на редуването им.

Следователно лице, което "обичайно осъществява дейност като заето лице в две или повече държави-членки", е лице, което осъществява, едновременно или последователно, в полза на едно предприятие или работодател или на различни предприятия или работодатели, една или няколко отделни дейности в две или повече държави-членки. Обосновава се извод, че дейностите, които са незначителни по своето естество не следва да се вземат предвид при преценка дали лицето обичайно осъществява дейност в две или повече държави-членки (чл. 14 (5б) от регламента по прилагане) като се цели недопускане на злоупотреби, при които лицето работи само в една държава-членка, но за да се осигури прилагането на законодателството на друга държава-членка по силата на чл. 13 от Регламент (ЕО) № 883/2004, съответното лице работи за много къс период и в другата държава-членка.

Съгласно ФИШ ІІІ 3.1 от Наръчник по приложимо законодателство на НАП касаещ лицата, които обичайно осъществяват дейност като заети лица в две или повече държави - членки, "незначителни по своето естество дейности" са постоянни дейности, които са незначителни като вложено време и икономически ефект, при съответните показатели 1. Дейности, съответстващи на по-малко от 5 % от работното време на работника и/или на по-малко от 5 % от общото му възнаграждение, се считат за дейности, които са незначителни по своето естество и 2. Естеството на дейностите - дейности със спомагателен характер, на които липсва независимост, които се изпълняват от дома или в полза на основната дейност, също може да бъде показател, че тези дейности са незначителни. За дефинирането на понятието "значителна/незначителна дейност", следва да се имат предвид критериите заложени в чл. 14(8) от Регламент № 987/ 2009 г., а именно, за да се определи "значителна част от дейността като заето или самостоятелно заето лице" упражнявана в държава-членка за целите на прилагането на член 13, параграфи 1 и 2 от основния регламент означава да се вземат предвид всички аспекти на професионалната дейност на това лице и по-специално местонахождението на постоянното седалище, обичайното естество или продължителността на упражняваната дейност, броят на предоставените услуги и намерението на съответното лице, за което свидетелстват всички обстоятелства. По смисъла на чл. 14 от регламента по прилагане, въвеждащ подробности относно чл. 12 и 13 от основния регламент, за да се определи дали значителна част от дейностите се упражняват в държава-членка, се вземат предвид определени примерни критерии, а именно в случай на извършване на дейност като заето лице - работното време и/или възнаграждението, като е посочено, че в рамките на цялостната оценка, по-малък от 25 % дял по отношение на установените критерии представлява показател за това, че в съответната държава-членка не се извършва значителна част от дейностите. Освен това, за определяне на приложимото законодателство в тази хипотеза се взима предвид и предполагаемото бъдещо положение през следващите 12 календарни месеца (по арг. от чл. 14(10) от Регламент 987/2009).

За установяване на гореописаните релевантни предпоставки на дружеството-жалбоподател е връчено искане за представяне на документи и писмени обяснени. Oт представената декларация от управителя на дружеството и двата договора не се установява продължителността и периодите на пребиваване на територията на двете държави, мястото на което обичайно ще се осъществява дейността на лицето, постоянният характер на дейността. От представените доказателства не се установява на територията на коя държава - България или Германия, обичайно ще осъществява трудовата си дейност лицето.

Съдът споделя изводите, че органа по приходите, че от представените доказателства не може да бъде определено дали е приложимо българското законодателство. Не са представени доказателства за реалността на положения труд, който ще се полага от лицето за което е подадено искане. Договорът с германската гражданка е сключен от управителя на дружеството, което се задължава лично да полага грижи. От своя страна, договорът на С. е за болногледач  в Германия и  в него не са записани задължения за извършване на дейност в България. Не са представени договори за извършване на социални дейности на територията на страната, както и доказателства за реализиран оборот на територията на страната.

Дружеството-жалбоподател не доказва твърденията, че С. обичайно осъществява дейност на територията на повече от една държава членка, както и не ангажира документи посредством които да се установи, че в периода от 29.09.2015 г. (когато е сключен трудовият договор на лицето със “Сениорен 24Н" ЕООД) до настоящия момент същата изобщо е работила в две или повече държави-членки, без значение честотата и периодичността на редуването им, за да се обоснове като краен резултат наличието на обичайна заетост в твърдяната като приложима от дружеството-жалбоподател хипотезата.

Анализът на цитираните текстове съпоставен със спецификата на конкретния случай обосновава извод, че Ж. С. не може да се счита за лице обичайно осъществяващо дейност в две или повече държави -членки и затова не попада в приложното поле на чл. 13(1) от Регламент (ЕО) № 883/2004 и същото не попада в хипотезата на чл. 14(5), т.2 от Регламент 987/2009 г. В този случай лицето се разглежда, за целите на определяне на приложимото законодателство, като такова извършващо дейност като заето лице по смисъла на чл. 12(1) от основния регламент.

Доколкото от “Синориен 24 Н" ЕООД не са представени надлежни доказателства в подкрепа на становището, че С. осъществява дейност в полза на дружеството на територията на повече от една държава членка, като липсват данни изобщо доказващи в коя държава - членка е работило лицето до момента, както и че С., след като е наета, е осъществявала трудова дейност като болногледач на възрастни хора на територията на България, то правилни са констатациите на административния орган, че не са налице условията, при които според разпоредбите на дял ІІ от Регламент № 883/2004 г. на лицето може да бъде издадено удостоверение А1 за приложимо осигурително законодателство за лице което "обичайно осъществява дейност като заето лице в две или повече държави-членки".

Следва да се отбележи, че в случая административният орган е обвързан и дължи произнасяне само и единствено по отношение на искането, с което е сезиран т.е. за издаване на удостоверение А1 - образец Окд.-237, и дори да установи наличието на друго основание не може да се произнася извън искането на заявителя и след като е констатирал липсата на предпоставки за издаване на удостоверение по първоначално искания от жалбоподателя образец. По същество органът е извършил сравняване на двата вида образци, като е установил, че съобразно фактическите данни искането на работодателя съответства на хипотезата, при която то отговаря на образец Окд.-236 и анализът на администрацията е именно за целите на сравняването, за да се обоснове извод, че не са налице условията на подаване на искане за приложимо законодателство по образец Окд.-237, поради което не може да се приеме, че органът е обсъждал искане, с което не е бил сезиран. Анализът на предпоставките за издаване на удостоверение по образец Окд.-236 е необходимо присъщ, за да се обясни, че именно те са налице, което от своя страна изключва условията за издаване на удостоверение по обр. Окд.-237, в какъвто смисъл е обоснован процесният отказ.

Неоснователни са и възраженията във връзка с начина на водена на корепспонденцията между дружеството и органа по приходите по време на административното производство. От представените доказателства се установява, че е била налице активна размяна на съобщения между дружеството и органа по приходите, съобщенията му са редовно връчвани и не е нарушено правото му на защита, поради което дори да е налице нарушение на процесуалните правила при издаването на административния акт, то не е съществено, поради което не е основание за отмяна на акта като незаконосъобразен.

Като е констатирал правнозначимите факти, административният орган е постановил законосъобразен административен акт, като е оставил в сила Решение за отказ за издаване на удостоверение относно приложимо законодателство № 2008833034/13.11.2015 г. на старши инспектор по приходите при дирекция "Обслужване" в ТД на НАП - Бургас.

Жалбата, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена, поради което и на основание чл. 172, ал.2, предл. последно от АПК във вр. с чл. 97 от ДОПК, Бургаският административен съд, осемнадесети състав,

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „СЕНИОРЕН 24Н“ЕООД, ЕИК 203463518, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Евлоги Георгиев“ № 9, представлявано от управителя Х.Е.Ж., против решение за отказ № 20208833024 за издаване на удостоверение относно приложимо осигурително законодателство А1, издадено от старши експерт по приходите гр. Бургас, потвърдено с решение №4/29.01.2016г. на директора на ТД на НАП Бургас.

Решението е окончателно.

 

 

                                                     СЪДИЯ: