Р Е Ш Е Н И Е

 

     647                                             04.04.2018г.                                    гр. Бургас

 

   В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Бургаският административен съд двадесети състав, в публично заседание на деветнадесети март две хиляди и осемнадесета година, в състав

  ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХР. ХРИСТОВ

при секретаря Ирина Ламбова, като разгледа докладваното от съдия Хр. Христов административно дело № 379 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

        

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба от ОБЩИНА ЕЛХОВО, представлявана от кмета П.А.К.против Решение № РД-02-36-42/18.01.2018г. от Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ за приключване на сигнал с рег.№ 163 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на бенефициента – Община Елхово, представлявана от кмета П.К.на стойност 48 037.33 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, представляваща 5% от стойността на договорите с изпълнители общо в размер на 960 746.62 лева с ДДС – договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-83-01/12.05.2017г. с изпълнител Обединение „АБС-Чертог“ ДЗЗД на стойност 688 921.38 лева без ДДС (по обособена позиция 1) и договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-82-01/12.05.2017г. с изпълнител „Солид груп“ ЕООД на стойност 111 700.80 лева без ДДС (по обособена позиция 2).

С жалбата се иска отмяна на оспореното решение като необосновано и неправилно, постановено в нарушение на материалния закон.

В съдебно заседание жалбоподателят ОБЩИНА ЕЛХОВО се представлява от адвокат И. Д., който поддържа искането за отмяна на оспореното решение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Процесуалният представител представя писмени бележки по делото, в които излага доводи за необосноваността и незаконосъобразността на обжалвания административен акт.

За ответната страна ЗАМЕСТНИК МИНИСТЪР И РЪКОВОДИТЕЛ УО НА ОПРР ПРИ МРРБ – СОФИЯ се явява процесуален представител адвокат Н. В., която оспорва жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на разноски, като представя списък на същите. Представя по делото писмени бележки, в които излага допълнителни съображения за законосъобразността на оспореното решение.

         Съдът, като взе предвид разпоредбата на чл.168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите  и изразените становища прие за установено следното:

         Във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-2.001-0095 „Повишаване на енергийната ефективност на сградите на общинската инфраструктура в гр.Елхово” и на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ между УО НА ОПРР ПРИ МРРБ – СОФИЯ и ОБЩИНА ЕЛХОВО бил сключен административен договор „За предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 № BG16RFOP001-2.001 „ЕНЕРГЕЙНА ЕФЕКТИВНОСТ В ПЕРИФЕРНИТЕ РЕГИОНИ” № от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0095-С01 с № РД-02-37-56/09.09.2016г. (л.287-295 по делото).

С Решение № 45 от 01.11.2016г. на кмета на Община Елхово П.А.К., в качеството му на Възложител била открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл.73, ал.1 от ЗОП, с наименование „Проектиране , упражняване авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Оперативна програма Региони в растеж” 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони” за повишаване енергийната ефективност на сградите на общинската културна инфраструктура в гр.Елхово по обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Сградата на читалище „Развитие 18934; Обособена позиция № 2 „Сградата на „Етнографско-археологически музей Елхово” (л.277-279 от делото). За възложената обществена поръчка била одобрена от кмета и съответната Документация (л.230-276 по делото). Поръчката е с прогнозна стойност от 918 881.90 лева без ДДС, като обявлението за разглежданата обществена поръчка е изпратено и публикувано в РОП.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка били сключени следните договори: По Обособена позиция 1- Договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-83-01/12.05.2017г. с изпълнител Обединение „АБС - Чертог" ДЗЗД на стойност 688 921.38 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони" за повишаване на енергийната ефективност на сградите на общинската културна инфраструктура в гр.Елхово" - „Сградата на Читалище „Развитие 1893" и по Обособена позиция 2 - Договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-82-01/12.05.2017г. с изпълнител „Солид Груп" ЕООД на стойност 111 700.80 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони" за повишаване на енергийната ефективност на сградите на общинската културна инфраструктура в гр.Елхово" - „Сградата на „Етнографско - археологически музей Елхово".

Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация по договор за БФП BG16RFOP001-2.001-0095-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на сградите на общинската културна инфраструктура в гр.Елхово” с бенефициент Община Елхово от инж. А.Д. – началник на регионален отдел „Североизточен район”, същата изготвила сигнал за нередност до началника на отдел „КОПН” с вх.№ 99-00-6-1322/30.10.2017г. (л.163 от делото).

На основание подадения сигнал Ж.Г. – началник на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности” („КОПН”), изготвила докладна записка изх.№ 99-00-6-1322/2/30.11.2017г. до Заместник министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР – г-жа Д.Н. относно приключване на проверка по сигнал за нередност с рег.№ 163 по Регистъра за сигнали и нередности в УО (л.148-162 от делото).

Кметът на Община Елхово бил уведомен за извършваната проверка с писмо изх.№ 99-00-6-132283/01.12.2017г. на Заместник министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР – г-жа Д.Н., получено от него по пощата на 05.12.2017г.(л.124 от делото)

Кметът П.К.изготвил възражение, което било получено в МРРБ с вх.№ 99-00-6-1322/4/20.12.2017г. (л.126-130 от делото).

Ж.Г. – началник на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности” („КОПН”), изготвила повторна докладна записка изх.№ 99-00-6-1322/5/17.01.2018г. до Заместник министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР – г-жа Д.Н. относно приключване на сигнал за нередност с рег.№ 163 по Регистъра за сигнали и нередности в ГД СППРР, МРРБ. С докладната записка било направено предложение да се пристъпи към финансово коригиране на бюджета на Договора за БФП, като се наложи финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори - BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-83-01/12.05.2017г. с изпълнител Обединение „АБС-Чертог“ ДЗЗД на стойност 688 921.38 лева без ДДС (по ОП1) и договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-82-01/12.05.2017г. с изпълнител „Солид груп“ ЕООД на стойност 111 700.80 лева без ДДС (по ОП2) (л.115-123 от делото).

На основание извършената административна проверка било издадено оспореното Решение № РД-02-36-42/18.01.2018г. от Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ за приключване на сигнал с рег.№ 163 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на бенефициента – Община Елхово, представлявана от кмета П.К.на стойност 48 037.33 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, представляваща 5% от стойността на договорите с изпълнители общо в размер на 960 746.62 лева с ДДС – договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-83-01/12.05.2017г. с изпълнител Обединение „АБС-Чертог“ ДЗЗД на стойност 688 921.38 лева без ДДС (по обособена позиция 1) и договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-82-01/12.05.2017г. с изпълнител „Солид груп“ ЕООД на стойност 111 700.80 лева без ДДС (по обособена позиция 2).

Решението било изпратено на кмета на Община Елхово П.К.с писмо изх.№ 99-00-6-1322/6/18.01.2018г. по пощата и е получено на 19.01.2018г.

Недоволен от решението кметът К. подал жалба против него от името на Община Елхово до Административен съд Бургас. Жалбата била подадена чрез МРРБ с вх.№ 99-00-6-1322/7/05.02.2018г. по пощата чрез куриерска фирма „Спиди” на 02.02.2018г.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество същата се явява основателна поради следните съображения:

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № РД-02-36-42/18.01.2018г. от Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ за приключване на сигнал с рег.№ 163 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на бенефициента – Община Елхово, представлявана от кмета П.К.на стойност 48 037.33 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, представляваща 5% от стойността на договорите с изпълнители общо в размер на 960 746.62 лева с ДДС – договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-83-01/12.05.2017г. с изпълнител Обединение „АБС-Чертог“ ДЗЗД на стойност 688 921.38 лева без ДДС (по обособена позиция 1) и договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-82-01/12.05.2017г. с изпълнител „Солид груп“ ЕООД на стойност 111 700.80 лева без ДДС (по обособена позиция 2).

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка със заповед РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед РД-02-36-1118/12.09.2017г. и заповед РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в съответната писмена форма и необходимите реквизити, което го прави валиден.

Същевременно настоящият съдебен състав намира, че процесната заповед е немотивирана и недоказана, издадена при неясна фактическа обстановка, в резултат на което е постановена в несъответствие с материалния закон. Съображенията за това са следните:

Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност”означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

С ПМС № 57 от 28.03.2017г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности).

Съгласно чл.1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В чл.2, ал.1 от Наредбата е посочено, че нередностите по чл.1, ал.1, както и приложимите процентни показатели на финансовите корекции, определяни за нередности са посочени в приложение № 1.

В т.9 на Раздел І от Приложение 1 е посочено следното нарушение: Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Като пример за такова нарушение са посочени случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

В т.13 на Раздел ІІ от Приложение 1 е посочено като нарушение: Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Като пример е посочено изменението на критериите за подбор по време на етапа на подбора, което води което води до допускане на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при ползване на обявените критерии за подбор.

За да издаде оспореното решение административният орган е приел, че от бенефициента - Община Елхово са извършени нередности по т.9 на Раздел І и  т.13 на Раздел ІІ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, както следва:

1.По т.9 - извършено нарушение, допуснато от във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП - за твърдението за ограничително изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи.

2.По т.13 - за извършено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП - за твърдението, че възложителят е изискал застраховка „Професионална дейност" съгласно чл.171 от ЗУТ без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство.

            3.По т.9 - за извършено нарушениена чл.2, ал.2 от ЗОП - за твърдението за ограничително изискване относно Специалист за контрол на качеството.

4.По т.13 - за извършено нарушение на чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП във връзка с чл.67, ал.6 от ЗОП - за твърдението, че липсва представена застраховка на инженера, посочен като проектант по част „Електрическа" за етапа на проектирането.

На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017г., за четирите посочени по-горе нередности, за всяка от които е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по договорите с изпълнители, административният орган е определил една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по всеки един от засегнатите договора, а именно договор № BG16RFOP001-2.001-0095-C01-S-01-83-01/12.05.2017г. с изпълнител Обединение „АБС - Чертог" ДЗЗД на стойност 688 921.38 лв. без ДДС (по ОП1) и договор № BG16RFOP001-2.001-0095-C01-S-02-82-01/12.05.2017г. с изпълнител „Солид Груп" ЕООД на стойност 111 700.80 лв. без ДДС (по ОП2).

Посочил е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от Наредба за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, както и допускане до участие на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, не  е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Административният орган е изчислил крайната финансова корекция  в размер на 48 037.33 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители общо в размер на 960 746.62 лв. с ДДС.

Според разпоредбата на чл.170, ал.1 от АПК в производството по оспорване на административните актове пред съда, в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

В конкретния случай съдът намира, че за да бъде законосъобразно издадена процесното решение е необходимо административният орган да представи доказателства относно наличието на факти, от които може да се направи обоснован извод, че е налице допусната „Нередност” от бенефициента Община Елхово, по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета и чл.1 от Наредбата за посочване на нередности, като неправомерните действия следва да могат да бъдат квалифицирани по някои от точките изброени в Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.

Настоящият съдебен състав намира, че в процесното решение липсват фактически основания, от които може да се направи обоснован извод, че от квалифицираните като „Нередност” действия на бенефициента „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.”. Административният орган не е представил никакви доказателства в тази насока.

Отделно от това твърдените от него нарушения не могат да се квалифицират като такива по т.9 и т.13 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. Като нарушения по т.13 е посочено изискването от възложителят да бъдат представени застраховка „Професионална дейност" съгласно чл.171 от ЗУТ /без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство/ и да бъде  представена застраховка на инженера, посочен като проектант по част „Електрическа" за етапа на проектирането. Тези изисквания в никакъв случай не могат да бъдат квалифицирани като изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата, които не би трябвало да бъдат допуснати при ползване на обявените критерии за подбор, каквито следва да бъдат нарушенията по смисъла на т.13 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.

            Не могат да бъдат квалифицирани като нарушения по т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности и посочените като такива от административния орган действия на възложителя - изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи и изискването на образователен ценз за Специалиста за контрол на качеството. Изискването за представяне на документи като доказателство за твърденията на участници/кандидати в процедурата, дори и да се приеме, че направено несвоевременно, не може да се квалифицира като нарушение по смисъла на т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, тъй като не представлява критерий за подбор, а е изискване за представяне на доказателство за съществуването на заявен за наличен такъв по отношение на съответния кандидат. Тъй като в обявлението на възложителя е посочено, че квалификацията на Специалиста за контрол на качеството следва да бъде строителен инженер или еквивалентна не може да се тълкува  като ограничително и като неправомерен критерий по смисъла на т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.

Предвид изложеното съдът намира, че оспореният административен акт е издаден при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалните разпоредби на закона, при наличие на отменителни основания по чл.146, т.2, т.3 и т.4 от АПК. В същия не са изложени в необходимия обем фактическите основания, които да обосноват издаването му. Съществена част от формата, в която следва да бъде издаден един административен акт е излагането на фактическите и правните основания съгласно чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Неспазването на това изискване има за последица издаването на административен акт, постановен при съществено нарушение на закона и е основание за неговата отмяна съгласно чл.146, т.2 и т.3 от АПК. В случая липсата на фактически основания, които да мотивират издаване на процесното решение са довели както до неправилно приложение на материалния закон така и до противоречието му с неговата цел.

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден при допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, поради което се явява немотивиран и недоказан и поради това постановен в несъответствие с материално-правните разпоредби и целта на закона. В този смисъл жалбата против него се явява основателна и същият трябва да бъде отменен като незаконосъобразен.

При този изход на делото и при липса на направено съответно искане от  жалбоподателя, разноски по делото не следва да бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, двадесети състав

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-42/18.01.2018г. от Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ за приключване на сигнал с рег.№ 163 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на бенефициента – Община Елхово, представлявана от кмета П.К.на стойност 48 037.33 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, представляваща 5% от стойността на договорите с изпълнители общо в размер на 960 746.62 лева с ДДС – договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-83-01/12.05.2017г. с изпълнител Обединение „АБС-Чертог“ ДЗЗД на стойност 688 921.38 лева без ДДС (по обособена позиция 1) и договор № BG16RFOP001-2.001-0095-С1-S-01-82-01/12.05.2017г. с изпълнител „Солид груп“ ЕООД на стойност 111 700.80 лева без ДДС (по обособена позиция 2).

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

СЪДИЯ: