О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

Номер       30               от 08.01.2016г.             град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд – гр. Бургас, втори състав, на осми януари две хиляди и шестнадесета година в закрито заседание в следния състав:

 

Председател: Станимир Христов

 

като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 36 по описа за 2016 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.127ж, във вр. с чл. 41, ал. 3 от ДОПК.

Образувано е по жалба на „Търговско дружество Момчеви и Сие“ ООД с ЕИК *** със седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. „Родопа“ № **, представлявано от управителя М.Л.М., действащ чрез пълномощник адв. М.Й. от АК Сливен с адрес на кантората гр. Сливен, ул. „Никола Карев“ № *, етаж *, офис * против действията на орган по приходите при извършване на фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск, обективирани в Протокол за извършване на проверка на стоки с висок фискален риск № 050900257344_3/11.12.2015 год. и действията за обезпечаване на доказателства, обективирани в Протокол за предприети действия по обезпечаване на доказателства № 050900257344_4/11.12.2015 год. Заявено е твърдение, че така оспорените действия са необосновани и незаконосъобразни, поради което е формулирано искане същите да бъдат отменени.

Ответната страна – Териториален директор на ТД на НАП – Бургас представя приложените към административната преписка писмени доказателства без да изразява становище по оспорването.

След като прецени твърденията на страните, доказателствата по делото и приложимите правни норми, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена в срока по чл. 41, ал. 3 от ДОПК, приложим по препращане от чл. 127ж, ал. 1 от ДОПК. Изхожда от надлежна страна, за която оспорените действия са неблагоприятни и отговаря на изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима. В сезиращата съда жалба е заявено, че действията на органа по приходите при извършения фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск и действията за обезпечаване на доказателства, обективирани в цитираните протоколи са били оспорени по предвидения административен ред пред Директора на ТД на НАП гр. Бургас, който в законоустановения по чл. 41, ал. 1 от ДОПК еднодневен срок не се е произнесъл, поради което, жалбоподателя приема, че е налице мълчаливо потвърждаване на оспорените действия. Видно от представената административна преписка, така заявените твърдения не съответстват на действителната фактическа обстановка, тъй като по административната преписка е приложено Решение № 105/17.12.2015 год. на Териториален директор на ТД на НАП гр. Бургас, с което е отхвърлена жалбата на „Търговско дружество Момчеви и Сие“ ООД. В този смисъл, в случая е налице изрично потвърждаване на оспорените действия, а не както твърди жалбоподателя – мълчаливо такова.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

От фактическа страна по делото е установено, че на 11.12.2015 год. в 17.14 часа в гр. Сливен инспектори по приходите в Дирекция „Фискален контрол“ са извършили проверка на място на разтоварване/получаване на стока с висок фискален риск, находящо се в гр. Сливен, ул. „Родопа“ № **, стопанисвано от „Търговско дружество Момчеви и Сие“ ООД. Проверката е била извършена в присъствието на представител на дружеството, както и на инспектор от ОДБХ гр. Сливен. На посоченото място е била извършена проверка за съответствието между посочените в документите и установеното на място вид и количество стока, а именно: 1. Меса от животни от рода на едрия рогат добитък: други предни четвъртинти разфасовани и неразфасовани с нетно тегло 15 702,00 кг.; 2. Меса от животни от рода на свинете, пресни, замразени: други замразени разфасовки от свинско месо с нетно тегло 4 535,00 кг. В хода на проверката са събрани доказателства – ЧМР, търговски документ и пълномощно. При проверката не са били установени несъответствия, като резултатите от същата са обективирани в Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск № 050900257344_3/ 11.12.2015 год. Видно от цитирания протокол, на основание чл. 121, ал. 3, във вр. с ал. 2 от ДОПК е определено обезпечение в общ размер на 29 662,83 лева, представляващо 30 % от пазарната стойност на стоката. Указано е на дружеството, че ако обезпечението не се предостави в срок до 72 часа от изземването, а при бързо разваляща се стока – до 24 часа, стоката се счита за изоставена в полза на държавата. В цитирания протокол, в графата „Други констатации (включително за нарушения)“ е записано единствено, че стоката е нето.

На същата дата – 11.12.2015 год. в 17.56 часа, извършващите проверката инспектори в Дирекция „Финансов контрол“ са съставили и Протокол за обезпечаване на доказателства № 050900257344_4, в който са описани предприетите действия за обезпечаване на доказателствата във връзка с извършена проверка на „Търговско дружество Момчеви и Сие“ ООД. Видно от същия, за обезпечаване на доказателствата са били предприети действия по реда на чл. 40 от ДОПК, като се обезпечава посочената в протокола стока, а именно:  1. Меса от животни от рода на едрия добитък замразени: други предни четвъртинти разфасовани или неразфасовани в количество 15 702,00 кг.; 2. Меса от животни от рода на свинете, пресни, замразени: други замразени разфасовки от свинско месо в количество от 4 535,00 кг. В протокола е записано, че при проверката са събрани доказателства, приложени към протокола, а именно: ЧМР № 5289099 – оригинал, 5 листа; Търговски документ № DWE/1 300/15/08.12.2015, 2 бр.; Пакинг лист от 08.12.2015 год. и пълномощно. Описано е, че лицето възразява против предприетите действия и обезпечителните мерки, като е посочено, че на лицето не е представен документ, въз основа на който се запорира стоката.

Определеното обезпечение в размер в общ размер на 29 662,83 лева, в указания срок от 72 часа (съобразно естеството на стоката – не е бързо разваляща се стока) е била преведена по сметка на ТД на НАП гр. Бургас от дружеството жалбоподател.

Недоволен от действията на органа по приходите, осъществени в хода на извършената проверка на стоки с висок фискален риск и действията по обезпечаване на доказателства, обективирани в двата протокола, представляващия дружеството е оспорил същите пред Директора на ТД на НАП гр. Бургас с жалба с вх. № ИТ-№№-15577/16.12.2015 год., в която са развити подробни доводи за незаконосъобразността на предприетите действия. В указания в чл. 41, ал. 1 от ДОПК еднодневен срок, Териториалния директор на ТД на НАП гр. Бургас е постановил Решение № 105/17.12.2015 год., с което е отхвърлил жалбата. В мотивите на така постановения акт, административния орган е посочил, че по предварително извършен анализ на дейността на „Търговско дружество Момчеви и Сие“ ООД, на свързаните с него лица, на начислените, внесени и дължими задължения са констатирани тенденции за манипулиране на счетоводната отчетност с цел укриване на приходи и от там избягване на данъчно облагане. Посочено е, че са предприети действия по физическа проверка на доставяните от дружеството стоки с висок фискален риск и придружаващите ги документи. В решението си, Териториалния директор на ТД на НАП Бургас е описал и извършената на 11.12.2015 год. проверка на инспекторите от Дирекция „Фискален контрол“, като резултатите от тази проверка са описани по следния начин: при проверката и във връзка с извършен от търговското дружество ВОД към Гърция, инспекторите по приходите са установили липса на определено количество стоки от декларирания ВОД на обща стойност 65 688,00 лева. При извършена на „Търговско дружество Момчеви и Сие“ ООД ревизия са установени и извършени ВОД на стоки за Румъния към фирми – липсващи търговци, които не са декларирали получените стоки, не осъществяват дейност, дерегистрирани са по ДДС съгласно румънското законодателство. Налице е съществен риск, че при последващо разпореждане със стоката, събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително затруднено. След цялостен преглед на действията и процедурата, при която е наложено обезпечението, Териториалния директор на ТД на НАП Бургас е приел, че не са налице нарушения и актовете са издадени при наличие на материалните предпоставки и съобразно изискванията за форма, от компетентен орган, при спазване на законовите изисквания и съобразно целите на закона.

По преписката липсват доказателства за редовното връчване на цитираното решение на Териториалния директор на ТД на НАП Бургас.

В сезиращата съда жалба са оспорени действията на органа по приходите, осъществени в хода на извършената проверка на стоки с висок фискален риск и действията по обезпечаване на доказателства, обективирани в двата протокола. Заявено е, че от съдържанието на двата протокола не би могло да се установи по какви съображения и въз основа на какви конкретни данни, органа по приходите е приел, че по отношение на дружеството са налице предпоставките по чл. 121а, ал. 2 от ДОПК за предприемане на действия по обезпечаване на стоката. В случая дружеството няма задължения, а и в хода на извършената проверка не са установени несъответствия или други нарушения.

След анализ на така установената фактическа обстановка, настоящия съдебен състав намира, че жалбата е основателна, а действията на органа по приходите, осъществени в хода на извършената проверка на стоки с висок фискален риск и действията по обезпечаване на доказателства, обективирани в двата протокола са неправилни и незаконосъобразни. Съгласно разпоредбата на чл.121а, ал. 1 от ДОПК при извършване на фискален контрол върху движението на стоки с висок фискален риск органът по приходите може да поиска от публичния изпълнител незабавно да наложи предварителни обезпечителни мерки върху имуществото на получателя на стоката за обезпечаване на вземанията за данъци, които биха възникнали, в размер не по-малко от 30 на сто от пазарната стойност на стоката в случаите на: 1. нарушаване целостта на техническите средства за контрол; 2. неспазване на забраната по чл. 13, ал. 3, т. 4; 3. несъответствие между посоченото в документите и установеното при проверката вид и/или количество на стоката; 4. неявяване на водача на транспортното средство или на получателя/купувача на стоката на мястото на получаването/разтоварването й. Според ал. 2 и ал. 3 от цитираната правна норма предварителните обезпечителни мерки могат да се наложат и когато органът по приходите установи, че при последващо разпореждане със стоката събирането на дължимите данъци ще бъде невъзможно или значително ще се затрудни. В тези случаи органът по приходите предприема и действия по чл. 40 за обезпечаване на доказателства със срок на действие до 72 часа без разрешение на съда, като стоката и документите за стоката се изземват. Забраната за разпореждане по чл. 13, ал. 3, т. 4 продължава своето действие, а стоката се освобождава след представяне на обезпечение в пари или безусловна и неотменяема банкова гаранция със срок на действие, не по-малък от 6 месеца, в размер на 30 на сто от пазарната стойност на стоката и след заплащане на разноските по изземването и съхранението й.

В настоящия случай предмет на оспорване са действията на органа по приходите по проверка на стоки с висок фискален риск и действията за обезпечаване на доказателствата. И в двата случая, в протоколите, които отразяват тези действия липсват мотиви за извършването им. За да се наложат предварителни обезпечителни мерки върху имуществото на получателя на стоката е необходимо да е изпълнено някое от условията, разписани в чл. 121а, ал. 1 от ДОПК, а в конкретния казус не се установява нито едно от тях. Нещо повече, от текста изписан в Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск № 050900257344_3/11.12.2015 год. изрично е записано „При проверката се установи съответствие“. Посочените в решението на териториалния директор „тенденции към отклонение от данъчно облагане“ не се основават на конкретни факти и не намират опора в доказателствения материал по делото. По мнение на настоящия състав, в решението на Териториалния директор са вписани фактически основания, които не съответстват с действителната фактическа обстановка и не кореспондират с данните вписани в протокола от извършената проверка. В своето решение, Териториалния директор е записал, че в хода на проверката е установена липса на определено количество стоки от деклариран ВОД на обща стойност 65 688,00 лева, докато в протокола от извършената проверка липсва такава констатация. В този смисъл, мотивите на решението не отразяват действително установените в хода на проверката факти и обстоятелства и по същество се явяват неверни.

Аргумент в подкрепа на предприетите от органа по приходите действия е, че след извършен анализ в информационния масив на НАП, се установило, че при последващо разпореждане със стоката, събирането на дължимите данъци, ще бъде невъзможно или значително затруднено. В решението на Директора на ТД на НАП гр. Бургас е допълнено, че при предварително извършения анализ на дейността на дружеството, на свързаните с него лица, на начислените, внесени и дължими задължения са констатирани тенденции към отклонение от данъчното облагане. Изложеното от органа по приходи предполага предварително извършена проверка и анализ на задълженията на дружеството, техният размер и на трайна тенденция във времето към неплащане на установени публични задължения. 

В конкретния случай, дори и органа по приходите да е извършил такава проверка в информационния масив на ТД на НАП, то по административната преписка изобщо липсват резултати от нея. Действително по преписката са приложени три листа, първия от които започва с текста: „Доклад с вх. № ФК-699/08.12.2015 год. за извършен анализ на „Търговско дружество Момчеви и Сие“ ООД…“. Така приложените към преписката листи, съда не кредитира като годни писмени доказателства или като официален документ. В същите липсва информация кой, кога и в какво качество е изготвил, проверил и придобил информацията, вписана в тях, въз основа на какви проверки, проучени документи и др. Липсва име, длъжност и подпис на лицето което ги е съставило. От друга страна, представляващия дружеството декларира, че няма установени и неплатени публични задължения, което твърдение не е оборено чрез надлежно представени писмени доказателства.

За да е налице посочената от органа по приходите „трайна тенденция във времето към неплащане“ то следва дружеството не само да има установени публични задължения, но и да е налице склонност към неплащането им, установена трайно във времето. Такива обстоятелства за дружеството-жалбоподател не се установяват. Липсват установени конкретни факти и по отношение на свързани с дружеството лица и установена вероятност за несъбиране на дължими от тях публични задължения.

По тези съображения, действията по обезпечаване на стоките с висок фискален риск се явяват незаконосъобразни и трябва да се отменят. Аналогично е фактическото и правното положение на действията по обезпечаване на доказателствата, обективирани в Протокол № 050900257344_4/11.12.2015 год. В протокола не са посочени, а по делото не са установени мотивите за тяхното извършване, поради което същите се явяват незаконосъобразни.

Действията по обезпечаване на вземанията и на доказателствата засягат съществено правната сфера на получателя на стоката и извършването им може да се допусне само при несъмнена и категорична установеност на фактите по чл.121а, ал. 1 или ал. 2 от ДОПК, а не при предполагане на същите. Освобождаването на стоките, по отношение на които са извършени процесните действия е свързано с предоставянето на парична гаранция в много кратък срок, което поставя получателя на стоката в по-неблагоприятно положение спрямо другите задължени лица. Поради това, тези действия трябва да се извършват само по изключение, в разписаните от ДОПК случаи, а не периодично, системно или необосновано.

Предвид гореизложеното, жалбата на „Търговско дружество Момчеви и Сие“ ООД се явява основателна и трябва да се уважи със следващата от това отмяна на действията, обективирани в Протокол за извършване на проверка на стоки с висок фискален риск № 050900257344_3/11.12.2015 год. и Протокол за предприети действия по обезпечаване на доказателства № 050900257344_4/11.12.2015 год.

По делото, от страна на процесуалния представител на жалбоподателя е направено искане за присъждане на направените съдебно-деловодни разноски. Като съобрази изхода на спора и разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК, в полза на жалбоподателя следва да се присъди сумата от 400 лева, от които 50,00 лева държавна такса и 350,00 лева възнаграждение за един адвокат.

Мотивиран от горното, Административен съд - гр. Бургас, втори състав

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ действията на главен инспектор по приходите Р.М.П. от Дирекция „Финансов контрол“ и Главен инспектор по приходите М.Г.А. от Дирекция „Финансов контрол“, обективирани в Протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск № 050900257344_3/11.12.2015 год.

ОТМЕНЯ действията на главен инспектор по приходите Р.М.П. от Дирекция „Финансов контрол“ и Главен инспектор по приходите М.Г.А. от Дирекция „Финансов контрол“, обективирани в Протокол за предприети действия за обезпечаване на доказателства № 050900257344_4/11.12.2015 год.

ОСЪЖДА ТД на НАП гр. Бургас за заплати в полза на „Търговско дружество Момчеви и Сие“ ООД с ЕИК *** със седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. „Родопа“ № **, представлявано от управителя М.Л.М. сумата от 400 (четиристотин) лева разноски по делото.

 

Определението не подлежи на обжалване.

 

 

 

СЪДИЯ: