РЕШЕНИЕ

№ 519

град Бургас 19.03.2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на двадесет и осми февруари две хиляди и осемнадесета година в състав:

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Чавдар Димитров

при секретар И. Л. изслуша докладваното от съдията Димитров по административно дело № 368 по описа за 2018 г. на Административен съд - Бургас.

         Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1 и ал.5-7  от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

         Образувано е по жалба от Община Гълъбово, БУЛСТАТ ****, с адрес: град Гълъбово, общ.Гълъбово, бул.“Република“ № 48, представлявана от Н.Т.К.- кмет на община Гълъбово срещу Решение № РД-02-36-43/18.01.2018 година на заместник- министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР).

         С Решението е приключен сигнал за нередност с рег. № 159, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България (ГД „СППРР, МРРБ“), във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Реконструкция (Основен ремонт) на Професионална гимназия по енергетика и електротехника (ПГЕЕ) - Учебна сграда и учебни работилници в гр. Гълъбово, УПИ I, кв. 83", финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег.№ BG16RFOP001-3.002-0006-C01, с което е:

1.1 Установено като извършено е нарушение, на националното законодателство, касаещо управление и разпореждане със средства от европейските фондове, допуснато от бенефициента община Гълъбово, представляван от г-н Николай Колев, кмет на община Гълъбово, с адрес: гр. Гълъбово, бул. "Република" № 48, както следва: За нарушенията незаконосъобразна методика за комплексна оценка: - чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 4, във връзка с чл. 70, ал. 2, т.2 и т. 3 от ЗОП.

1.2 Установено е, че нарушението предвид характеристиките и последстията си представлява нередност: - по т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", относно твърдението за незаконосъобразно определени критерии за подбор.

1.3 Определена е финансова корекция на бенефициента община Гълъбово, представляван от г-н Николай Колев, кмет на община Гълъбово, с адрес: гр. Гълъбово, бул. "Република" № 48, както следва: 10 % от допустимите разходи по договор: № BG161RFOPOO1 -3.002-0006-СЮ1-S-05 от дата 06.04.2017 г. с Изпълнителя ДЗЗД „БКФИ" на стойност 996 340,55 лева без ДДС. (Цена на договора с включени непредвидени разходи - 1 095 974,60 лева без ДДС). Изчислената финансова корекция е в размер на: - 131 516, 95 лв. (сто тридесет и една хиляди петстотин и шестнадесет лева и деветдесет и пет ст.) лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

         Според жалбоподателя, оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила. Излагат се аргументи, че неправилно решаващия орган е приел, че Методиката за оценка на офертите и по конкретно включения в нея критерий „Управление на критичните точки“ е незаконосъобразен. Посочва, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Заявява, че  показателят „Управление на критичните точки“ не само е свързан с предмета на обществената поръчка, но и третира изключително значими въпроси, пряко свързани с изпълнението на обекта на поръчката. На следващо място намира за неправилни и незаконосъобразни констатациите на решаващия орган относно допуснато нарушение на чл.33 от ППЗОП. Според жалбоподателя, с действията си по откриване и провеждане на обществената поръчка, Община Гълъбово по никакъв начин не е ограничила кръга на потенциалните участници. На последно място се излагат доводи, че неправилно е приет размера на финансовата корекция за сумата от 131 515,95 лева да не бъде верифицирана при обработка на следващи искания за плащане, като се позовава на отменената, но действаща към момента на откриване процедурата Методология за определяне на финансови корекции – чл.10, ал.6. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на извършените по делото разноски включително.

         Ответникът - ръководител на Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно призован, не се явява, представлява се от процесуален представител -  адв.Т. от ПАК, който излага доводи за неоснователност на жалбата. По делото е представената преписката. Моли за присъждане на направените разноски. Възразява за прекомерност на адвокатския хонорар на отсрещната страна.

         Административен съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

         От представените по делото писмени доказателства се установява, че между Зам. Министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – Деница Пламенова Николова, Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, като управляващ орган и Община Гълъбово като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Република Българи“ № от ИСУН – BG16RFOP001-3.002-0006-С01, № РД-02-37-289 от 05.12.2016 г., за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-3.002-0006 „Реконструкция (основен ремонт) на Професионална гимназия по енергетика и електротехника гр.Гълъбово, УПИ I, кв.58 – учебна сграда и учебни работилници“ (лист 80-88).

         Въз връзка със сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Гълъбово е провела „открита“ процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Реконструкция (основен ремонт) на Професионална гимназия по енергетика и електротехника– учебна сграда и учебни работилници в гр.Гълъбово, УПИ I, кв.58“.

С Решение номер 37 от дата 21.12.2016 г. година на кмета на Община Гълъбово било поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка (лист 165-167). Същото е публикувано и в официалният вестник на Европейския съюз (лист 167-171). Обявената обществена поръчка била вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00420-2016-0016. В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – Община Гълъбово и „БКФИ“ ДЗЗД, като изпълнител, е сключен договор № 52/06.04.2017г. с № от ИСУН BG161RFOP001-3.002-C001-S-05 (лист 172-181).

         Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент Община Гълъбово в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 159, в който е посочено, че методиката за избиране на икономически най-изгодна оферта е незаконосъобразна поради това, че показател „Управление на критични точки" не е свързан с предмета на поръчката и не попада в обхвата на дефинираното в чл. 70, ал. 4 във вр. с чл. 70, ал. 2 , т. 3 от ЗОП съдържание на показателите, включващо качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. Според подателя на сигнала описаният начин на оценяване не дава възможност офертите да бъдат оценени обективно на база експертна оценка, а по-скоро по тяхната пълнота - дали за всяка една от критичните точки са предвидени мерките за предотвратяването им. Подателят на сигнала счита, че не е спазена и разпоредбата на чл. 33 от ППЗОП, която безусловно забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В сигнала са изложени доводи, че с неяснотата си методиката може да е имала разубеждаващо влияние върху потенциални участници в поръчката. За участие в поръчката е подадена само 1 оферта. Счита се, че е налице съмнение за нарушение на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За установените факти бил изготвен контролен лист от извършената проверка (лист 112-163).

         С докладна записка от и.д. началник на отдел „Контрол  на обществените поръчки и нередности“ към ГД „СППРР“ ръководителят  на УО на ОПРР е бил информиран относно извършената проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег. № 159, с която докладна е било предложено УО да стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ (лист 38-46).

         С писмо изх.№ 99-00-6-1289(2)/13.11.2017г. УО на ОПРР уведомил кмета на Община Гълъбово за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 159 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ. В уведомителното писмо били изложени констатациите на служителя, извършил контролната проверка.

С писмо вх. № 99 – 00 – 6 – 1289(3)/30.11.2017 г. по описа на МРРБ кмета на Община Гълъбово е възразил по уведомлението и изложил доводи на липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност № 159 (лист 56-59).

С докладна записка изх. № 99 – 00 – 6 – 1289(4)/17.01.2018г. началникът на отдел „КОНП“, ГД „СППРР“, МРРБ обсъдил възраженията на Община Гълъбово, приел ги за неоснователни и е стигнал до извод, че в конкретния случай са налице нарушения на чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП във вр. с чл.70, ал.4 вр. с чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП и на чл.102 от Регфламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета. Определил е, че съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението се класифицира по т.9 – Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. УО счита, че адекватен размер на финансова корекция е 10% от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по договор №BG161RFOP001-3.002-C001-S-05 от 06.04.2017г., сключен между община Гълъбово и ДЗЗД „БКФИ“ на стойност 996 340, 55 лв. без ДДС (цена на договора с включени непредвидени разходи – 1 095 974,60 лв. без ДДС).

Въз основа на изводите в докладната записка и материалите по преписката, УО на ОПРР издал решението, оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо изх.№99-00-6-1289(5)/18.01.2018г. информирали Община Гълъбово за приключване на сигнал с рег.№159  издаване на Решение № РД-02-36-43/18.01.2018 г. (лист 65-79). Недоволен от решенето, жалбоподателят го обжалва.

Видно от известие за доставяне (лист 79) оспорваното решение е било връчено на жалбоподателя на 19.01.2018г., а жалбата е депозирана на 01.02.2017г. чрез ръководителя на УО по ОПРР при МРРБ до Административен съд – Бургас, поради което съдът приема, че същата е подадена в срок.

Жалбата изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е  процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Обжалваното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. (лист 34) на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на административнопроизводствените правила (чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ) и на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство (чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ).

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Това решение според чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7 ЗУСЕСИФ. С оглед на така действащата към настоящия момент нормативна уредба актовете на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма, с които се налага финансова корекция, могат да се оспорват по съдебен ред и се разглеждат по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5 - 7 ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК. В този смисъл решение № 14420/30.12.2016 г. на ВАС по адм.д. 6844/2016 г. Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г., Решение № 401 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8613/2016 г

    В оспорения акт е мотивирана точно установената нередност и е определен конкретен размер на наложена (приложена) финансова корекция. Въз основа на този акт се извършва корекция за сметка на бенефициера, поради което оспореното решение съдържа мотивирано властническо волеизявление на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 ДР на АПК, което пряко засяга законни права и интереси на адресата - жалбоподател. (В този смисъл определение № 5608 от 11.05.2016 г. по адм.д. № 5156/2016 г., VІІ отд. на ВАС). Безспорно е, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат негови права и законни интереси, тъй като му се налага финансова корекция. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал 1 от АПК във с чл. 73 ал 4 от ЗУСЕСИФ.

    При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорените предписания, съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че писмото е издадено от компетентен орган, в кръга на предоставените му от закона правомощия Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

    В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно Министърът на Регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на Управителния орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. В чл. 2, ал. 2 от ЗФУКПС са посочени организациите в публичния сектор, по смисъла на посочения закон, сред които са и организациите, разпореждащи се със средства по фондове и програми от Европейския съюз, каквато безспорно се явява МРРБ. В чл. 4, ал. 2 от ЗФУКПС е регламентирано, че ръководителите на структури и звена, които изпълняват функциите на разплащателни, управляващи или междинни органи по фондове на Европейския съюз, отговарят за осигуряване на адекватни и ефективни системи за финансово управление и контрол в съответствие с изискванията на този закон и приложимите актове на Европейския съюз. Макар, че в ЗФУКПС е предвидена обща отговорност на ръководителите на организациите по чл. 2 за контрола на законосъобразното разходване на публичните средства (чл. 7, ал. 1 от посочения закон), конкретно тяхно правомощие да налагат финансови корекции е регламентирано в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

    Видно от по-горе изложеното ръководител на УО на ОП "Региони в растеж“ 2014-2020, разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на регионалното развитие и благоустройството или друго оправомощено от него за ръководител на УО длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, съгласно Заповед № РД – 02-36-902/25.08.2017г, с оглед на което подписалият Решение №РД – 02 – 36 – 43/18.01.2018г. Деница Николова се явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, поради което административният акт е издаден от компетентен орган. В този смисъл Решение № 3294 от 17.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12565/2016 г. Съгласно мотивите на Тълкувателно решение № 4/22.4.2004 г. на ВАС възможността за делегиране на правомощия следва да бъде нормативно определена, в какъвто смисъл е чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.

    Спазена е установената от закона форма оспореният акт е писмен и е мотивиран, като са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В оспорения акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. На жалбоподателя е дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения, поради което същият не твърди нарушение на процесуалните норми до степен, нарушила правото му на защита по неотстраним при преценката на спора по същество начин.

  

По приложението на материалния закон съдът намира следното:

 

На първо място, следва да се отбележи, че всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани с разпореждане и управление на средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент". Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т.е. жалбоподателят - Община Гълабово, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

Според разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приема, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

В тази връзка, в тежест на органа е на първо място да установи наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и ППЗОП, и касаещи един от критериите за оценка на предложенията по обявената ОП с възложител община Гълъбово.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността-,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Тя е цитирана от ръководителя на управляващия орган досежно считаното за ограничително изискване на етап подаване на документи, относно наличието на незаконосъобразна методика.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.

    В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК.

    Финансовата корекция се определя като отмяна на всички или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност, която съгласно нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г. изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани. Първата е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, което да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. Основанията за налагане на финансова корекция са предвидени в нормата на чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, докато нормата на чл. 70, ал 2 от същия закон съгласно § 8, ал 2 и 3 от с.з. препраща към приложението на Наредбата за за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

    Целта на налагане на посочените финансови корекции е визирана в чл. 71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Следва да се посочи, че финансова корекция не е санкция, в този смисъл Регламент (ЕО Евратом )№ 2988/95 чл. 4, решение от 26.05.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 СЕС, С-341/2013, С-599/13 на СЕС, където се обяснява, че задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез нередност не представлява санкция, а просто последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичащи от правовата уредба на Съюза не са били спазени, като по този начин получената облага се явява недължима. С оглед на гореизложеното следва да се има предвид, че финансовата корекция като размер се определя пропорционално само за предвиденото финансиране от страна на европейските фондове, но е и това от бюджета на Република България или собствено финансиране.

Предметния обхват на проверката за нередности е определен в Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 57/2017/, където е предвидено, че нарушенията следва да са свързани с обявяване, оценяване и изпълнение на обществените поръчки по ЗОП.

В настоящия казус претендираното от страна на административния орган нарушение на националното право е свързано с единият от двата показатели, посочени в определената от жалбоподателя методика за оценка, където в качеството на представляващ бенефициента – възложител, е посочил, че оценката се формира на базата на предложените от всеки участник „мерки за управление на критичните точки , идентифицирани от възложителя, като според изискванията на последния за всяка една от дефинираните от него критични точки, трябва да са разгледани : аспекти на проявление и степен на влияние  върху изпълнението на договора, мерки за недопускане/предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване последиците от настъпването им.“

Няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове

Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното ( национално) право, изразяващо се по-конкретно в наличие в документацията за обявената Обществена поръчка на незаконосъобразни критерии за оценка по смисъла на чл.33, ал.1 ППЗОП, вр. чл.70, ал.4, вр. чл.70, ал.2, т.2 и т.3 от ЗОП.

Действително в утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, показателите и относителната им тежест, по показател Б „Управление на критични точки“ са предвидени три нива на оценка, като за разграничение между тях са използвани понятия като „адекватни“, „формално описание“, „формален или пожелателен характер“, "ефективни мерки", „адекватни мерки“, „адекватни дейности“ „изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване“. Макар възложителят да е дал определения за две от тези понятия, а именно „ефективен“ и „адекватен“ то същите от една страна са смислово идентични, а от друга остават все така общи, неясни и неточни. Така например и в определението на термина „ефективен“ и в това на термина „адекватен“ визират постигането на резултат, съответстващ на дадената нужда. Т.е. за съда не става ясна разликата между двата термина. Съдържанието на останалите, посочени по-горе понятия с оценъчен характер изобщо не е намерило разяснение в коментираната методика. Неизаснено е кое описание ще се счита за формално, и какъв ще е критерият му за отграничение от съдържателното описание (всъщност такъв термин дори не е предвиден), както и по какво формалният характер следва да се отличава от пожелателния, съответно от решителния. Термините са объркващи с неяснотата си и създават несигурност и неувереност в кандидатите, че предложението им съответства на най-високите изисквания, за да бъдат оценени максимално високо. В същото време липсва изискване за гаранции, което навежда съдебният състав, че се касае за оценяне на пълнотата на едни описателни, неангажиращи страните им изложения.

Не без значение е и обстоятелството, че при избран оптимално съотношение качество/цена по чл.70, ал.2, т.3 ЗОП, с оценката на криттичните точки напрактика не се оценят тези два показателя на изпълнение на проекта, а реакцията на изпълнителя в извънредни ситуации, които могат да повлияят на изпълнението, като на тези изключителни хипотези е придадена тежест равна на тази по показателя „предложена цена“, без да придадена каквато и да е тежест на качеството на изпълнението.

По-натам, наличието на неясни и неточни указания /горепосочените понятия/, създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по този подпоказател. В случая присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на критериите за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и непожелателни мерки/действия, за да получат максимален брой точки по този показател. Този пропуск представлява нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП /чл.107, вр. с чл. 2, ал.2 ЗОП/, вр. чл.70, ал.4, вр. ал.2, т.2 и т.3 ЗОП.

 Според последната норма, "Възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя". Второто изречение на същата алинея сочи, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите, което обаче е сторено в така създадените правила в методиката.

Гореизложеното доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

Разбира се това нарушение само по себе си би представлявало нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза

Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана" към Наредбата за посочване на нередности.

Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. В този смисъл правилен е извода на УО, че не е необходимо да се доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради наличието на ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката.

Конкретното нарушение безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената методика, както правилно е забелязал това РУО, обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 ЗОП. С тези свои противоправни действия възложителят възпрепятствал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, доказателство за което е участието на един единствен кандидат.

Правилни са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т.9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова корекция.

Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, а именно незаконосъобразна методика, която има действие на ограничително изискване, той е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства.

В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).

При установяване на финансовото отражение на нарушението, РУО е взел предвид именно възпиращият ефект на нередността, изразил се в липса на конкуренция сред кандидатите на обществената поръчка, което е дошло да покаже, че практически неприложен е останал избраният критерий по чл.70, ал.2, т.3 ЗОП (оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка), тъй като избраната цена и предложеното качество са единствените предложени, поради липсата на други участници.

При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията, а именно - ограничителни условия, водещи до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП. В този случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи".

Това са и мотивите за АО да наложи именно тази корекция, в размер на 10% от допустимите разходи по договора за обществена поръчка, сключени между община Гълъбово и изпълнителя-"БКФИ“ ЗЗЗД.

Самата т.9 дава възможност корекцията да бъде "25 на сто от стойността на договора, като сумата може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от сериозността". Именно в такава насока са съжденията на УО, че нарушението е от такъв вид и сериозност, даващи възможност за налагане на финансова корекция в намален размер-10%, който обаче правилно не може да бъде сведен до предвидения минимум заради трансграничния интерес, който е бил засегнат с допуснатата нередност, като той следва да се счита наличен заради обявяването на ОП в Официален Вестник на ЕС.

Неоснователно на последно място е и възражението на жалбоподателя, че по отношение на наложената финансова корекция следвало да се прилага Методологията за определяне на финансовата корекция …в сила от 24.06.2014г. (Методологията), тъй като в самата Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.) , §3 е посочено, че същата влиза в сила от деня на обнародването й в Д.В., т.е. от 31.03.2017г. и действа за всички производства по нередности занапред, доколкото урежда процесуални въпроси.

Съгласно чл.69, ал.2 ЗУСЕСИФ Процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал изх. № УО – 05 – ЮИ-0449/21.10.2017г. Т.е. към момента на изготвяне на сигнала действаща е била Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.), а не Методологията.

Предвид на всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. се явява законосъобразен административен акт и липсват основания за неговата отмяна.

 

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното производство за адвокатско възнаграждение, доказани в размер на 4 614,20 лева. Направено е възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Възражението е неоснователно доколкото посочената сума е с начислен ДДС и практически представлява минимален размер на възнаграждението, съобразно разпоредбата на чл.8, ал.1, т.5 от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

 

Воден от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Гълъбово, Област Стара Загора, БУЛСТАТ ****, с адрес: град Гълъбово, общ.Гълъбово, бул.“Република“ № 48, представлявана от Н.Т.К.- кмет на община Гълъбово срещу Решение № РД-02-36-43/18.01.2018 година на заместник- министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което на общината е наложена финансова корекция в общ размер на 10% от допустимите разходите по дДоговора за безвъзмездна финансова помощ, № BG161RFOP001-3.002-0006-C01-S-05 от 06.04.2017 г., на стойност 1 095974,60 лева без ДДС, с включени непредвидени разходи.

 

ОСЪЖДА Община Гълъбово, Област Стара Загора, БУЛСТАТ ****, с адрес: град Гълъбово, общ.Гълъбово, бул.“Република“ № 48, представлявана от Н.Т.К.- кмет на община Гълъбово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 4614,20 лева с включен ДДС, разноски по делото за адвокатско възнаграждение.

 

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

 

Съдия: