Р Е Ш Е Н И Е

 

гр.Бургас, 946 / 2012г.

 

 

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

                АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на седемнадесети април, през две хиляди и дванадесета година, в състав:

                                                                                              СЪДИЯ: ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА

при секретар М.В., като разгледа докладваното от съдия Александрова адм.д. № 365 по описа за 2012 година и за да се произнесе, съобрази:

 

Производството е по реда на чл.215 от ЗУТ.

Жалбоподателят „Лик – М” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.***, представлявано от И.С.Н. – управител, е оспорила писмо изх.№26-00-11/38 от 20.12.2011г. на директора на ТД „Зора” при Община Бургас, наречено от жалбоподателят решение, с което е приета еднократна инвестиция за благоустройствени мероприятия в размер на 22 001 лв. и е дадено положително становище за издаване на разрешение на „ДИЗА 2011” ЕООД, с управител М.Д.Х.за разполагане на преместваем обект, - павилион от 63 кв.м. за продажба на храни и напитки в Приморски парк, на позиция №7 по одобрената от гл.архитект схема за 2012г. за преместваемите обекти в Приморски парк, за срок от 01.01.2012г. до 31.12.2014г. 

Жалбоподателят твърди, че решението е незаконосъобразно, защото разпоредбата на чл.7, ал.1 от Наредбата за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементите на гражданско обзавеждане на територията на Община Бургас (накратко Наредбата), регламентира предложените инвестиции за благоустройствени мероприятия да са в лева, тъй като допуска само предложения, които могат да бъдат внесени по банкова сметка ***. В конкретния случай предложението на „ДИЗА 2011”ЕООД касае инвестиция, която в по-голямата си част не представлява сума в лева, а павилион, който ще бъде поставен. В жалбата се твърди още, че решението е нищожно, тъй като е поставено от некомпетентен орган. От съдържанието на жалбата и от изявлението на процесуалният представител на жалбоподателят в направено в съдебно заседание, става ясно, че жалбоподателят счита обжалваното решение и за отказ да му бъде издадено разрешение за поставяне на преместваем обект за позиция №7 по одобрената от гл. архитект схема за 2012г. на преместваемите обекти в Приморски парк. Жалбоподателят иска от съда да прогласи нищожността на обжалваното решение, с което е прието еднократна инвестиция за благоустройствени мероприятия и е дадено положително становище за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект на позиция №7 на „ДИЗА 2011” ЕООД. В условията на евентуалност иска обжалваното решение да бъде отменено като незаконосъобразно и да бъде върната преписката, със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез представител по пълномощие, поддържа жалбата и иска оспореният акт да бъде прогласен за нищожен, а в условията на евентуалност за незаконосъобразен и преписката да бъде върната за ново произнасяне.

Ответникът, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. В съдебно заседание изрично посочва, че в случай като процесния, ответникът процедира по начин идентичен с този по делото, като на останалите участници, кандидати за същата позиция, освен решение, което е идентично с процесното, не се изпраща изричен отказ във връзка с искането им за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект. Решението, с което се приема еднократната инвестиция и се дава положително становище за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект на конкретен участник, според изявлението на процесуалния представител на ответника, представлява отказ по отношение на останалите участници.

След приключване на устните състезания по делото, в срока за решаване е постъпила молба от жалбоподателя с искане на основание чл.391 и чл.397, ал.1, т.3 от ГПК съдът да допусне обезпечение на иска (като се визира жалбата против писмо изх.№26-00-11/38 от 20.12.2011г. на директора на ТД „Зора”при Община Бургас), чрез спиране изпълнението на заповед №782/03.04.2012г. на зам. кмета на Община Бургас, с която е разпоредено да бъде премахнат преместваем обект „Двата лебеда” под №6 по схемата на Приморски парк за 2011г., който е идентичен с №7 по схемата за 2012г. Мотивите на жалбоподателя за това искане са следните: твърди, че обектът, предмет на цитираната заповед за премахване, е същият за който е депозирал заявление за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект за 2012г., по което е постановено обжалваното по настоящото дело решение и твърди, че ако бъде премахнат преместваемия обект ще се обезсмисли по-нататъшното осъществяване на процедурата по разрешаване на поставянето на този обект, тъй като дори и производството по настоящото дело да се развие успешно за жалбоподателят и той в бъдеще да получи разрешение за поставяне на преместваем обект за тази позиция, този обект вече няма да съществува. Отделно от това твърди, че изпълнението на цитираната заповед за премахване на преместваем обект ще причини на жалбоподателя значителни и труднопоправими вреди, които същият е оценил в размери на 41 000 лв. и 8 000 долара.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира следното:

Със заявление от 16.11.2011г. (л.10 от делото) жалбоподателят е поискал да му бъде издадено разрешение за поставяне на преместваем обект по чл.56 от ЗУТ, павилион „Двата лебеда” с площ 63 кв.м. в Приморски парк, позиция №7 по схемата, за търговия с храни и напитки, със срок от 01.01.2012 до 31.12.12г. Към заявлението е приложил всички изискуеми от Наредбата за преместваемите обекти на Община Бургас документи, както и квитанция за платена такса за разглеждане на документите.

На заседание на комисията по чл.6, ал.1 от Наредбата, проведено на 01.12.2011г. е установено, че за позиция №7 от схемата за 2012г. са подадени три заявления. В протокола на комисията, отразяващ това заседание (л.58-61) е посочено, че комисията може да даде становище след представяне от страна на тримата заявители на предложение за размер на инвестиция за благоустройствени мероприятие съгласно чл.7, ал.1 от Наредбата.

С писмо от 05.12.2011г. (л.20) зам.кметът на Община Бургас е уведомил жалбоподателя за това решение на комисията, като в писмото е указан 7-дневен срок, регламентиран според Наредбата, в който следва жалбоподателят в запечатан непрозрачен плик да посочи размера на инвестицията в български лева и в този срок да изпрати предложението до председателят на комисията. Съобщението, видно от отбелязването върху него, е получено лично от И.Н. на същия ден – 05.12.2011г.

По делото няма спор между страните, че предложението за инвестиция на жалбоподателя е депозирано в срок.

Комисията по чл.6, ал.1 по Наредбата е разгледала представените от тримата кандидати предложения за инвестиции на свое заседание проведено на 15.12.2011г. и отразено в протокол №3 от същата дата (л.62-66), като по т. 2.1. е обсъдила предложенията за инвестиция на тримата участници и е взела решение, че приема еднократна инвестиция за благоустройствени мероприятия в размер на 22 001 лв., които да бъдат преведени по сметка на Община Бургас и е дала положително становище за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект на позиция №7 на „ДИЗА 2011” ЕООД. Мотивите на комисията са, че спечелилият участник е предложил инвестиция, която се състои от 15 000 лв. под формата на поставяне на нов павилион по проект съгласуван с гл.архитект и благоустрояване на пространството около него и 7 001 лв. инвестиция за благоустройствени мероприятия на Община Бургас. Останалите участници, според комисията са предложили по-малък размер на инвестицията, а именно „ВЕНДОРС” ЕООД е предложил 16 100 лв. за благоустройствени мероприятия на Община Бургас, а жалбоподателят „ЛИК – М” ЕООД е предложил 15 000 лв. 

След така постановеното решение на комисията, директорът на ТД „ЗОРА” е изпратил процесния по делото акт, в който на практика е възпроизвел решението на комисията, но като автор на акта се е подписал директорът на ТД „ЗОРА” при Община Бургас. Този акт, във варианта изпратен и получен от жалбоподателят, копие от който е приложен по делото на л.9, размерът на инвестицията, предложена от спечелилия участник е 23 001 лв. Видно от представеното с административната преписка копие на същото писмо, изх.№26-00-1138/1/20.12.2011г. (л.21 от делото) размерът на инвестицията предложена от „ДИЗА 2011” ЕООД е 22 001 лв. 

При така изяснената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

І. Жалбата - предмет на настоящото производство, е подадена в срок, от надлежно легитимирано лице и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

Оспореното писмо представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК. С него е отказано на жалбоподателят издаването на разрешение за поставяне на преместваем обект на позиция №7 по схемата на преместваемите обекти за 2012г. в Приморски парк.

Съгласно разпоредбата на чл.7, ал.1 от Наредбата при наличие на повече от едно заявление за поставяне на преместваем обект на определена позиция, комисията по чл.6 от същата Наредба, назначена от кмета на Община Бургас за разглеждане на заявленията подадени за поставяне на преместваеми обекти, предлага на заявителите да направят предложения за инвестиции в лева за благоустройствени мероприятия на Община Бургас. В конкретния случай тази разпоредба е спазена, като констатациите на комисията в този смисъл се съдържат в Протокол №2 от 01.12.2011г.

Според ал.2 на същата разпоредба, председателят на тази комисия следва да уведоми писмено заявителите за решението по ал.1, като уведомяването следва да се извърши по реда на АПК. Такива уведомления са били изпратени на всички участници, в това число и на жалбоподателя от зам. кмета на Община Бургас Красимир Стойчев, който е председател на комисията по чл.6, ал.1 от Наредбата.

Съгласно ал.3 на чл.7 от Наредбата, участниците за една и съща позиция в 7-дневен срок от получаване на уведомителното писмо на председателят на комисията следва да подадат предложения за инвестиции в лева. Тримата участници депозирали заявление за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект за позиция №7 са подали в срок своите предложения за инвестиции.

Според ал.4, след изтичане на срока за подаване на предложения, председателят на комисията по чл.6 определя дата и час за отваряне, разглеждане и класиране на предложенията, който не може да бъде по-кратък от 7 дни от датата на изтичане срока за подаване на предложения от всички заявители, като определената дата и час се обявяват на интернет страницата на Община Бургас.

Видно от датата на получаване на уведомителните писма по ал.3 от всички участници, най-ранната възможна дата за отваряне, разглеждане и класиране на предложенията е 21.12.2011г., тъй като двама от заявителите са получили уведомителното писмо на 05.12.2011г., а един е получил на 06.12.2011г. Срокът за подаване на предложения за инвестиции на най-късно получилия уведомление изтича на 13.12.2011г., а според ал.4 на чл.7 от Наредбата датата за отваряне и разглеждане на предложенията не може да бъде по-рано от 7 дни след датата на изтичане срока за подаване на предложения или в случая това е 21.12.2011г. В противоречие с тази разпоредба видно от протокол № 3 заседанието на комисията се е провело преди 21.12.2011г., а именно на 15.12.2011г.

Съгласно ал.7, на чл.7 от Наредбата, на първо място следва да се класира заявителят предложил най-голям размер на инвестиции. При еднакви предложения следва да се тегли жребий. При определяне на предложения най-голям размер на инвестицията следва да се дължи сметка за изискванията на разпоредбата на чл.7, ал.1 от Наредбата, според които всеки от заявителите следва да предложи инвестиция в лева за благоустройствени мероприятия на Община Бургас. В конкретния случай двама от участниците – жалбоподателят и „ВЕНДОРС” ЕООД са изпълнили стриктно това изискване и са предложили инвестиции в лева. Обявеният за спечелил обаче участник, е предложил инвестиция, която се състои от два компонента – първият е поставяне на нов павилион по проект, съгласуван с гл. архитект, който самият предложител е оценил в размер на 15 000 лв., вторият е инвестиция в лева, в размер на 7 001 лв. По отношение на този участник изискванията на Наредбата са изпълнени частично, поради което комисията е следвало да приеме, че само инвестицията, която е предложена в лева, отговаря на изискванията на чл.7, ал.1 от Наредбата и този участник да бъде класиран съобразно този размер на инвестицията. Предложението, така както е направено, представлява заобикаляне на разпоредбата на чл.7, ал.1 от Наредбата, което е нарушаване на закона, в смисъла му на нормативен акт. За да бъдат равнопоставени всички участници следва да се разглеждат само инвестиции предложени в лева, така както изисква разпоредбата от Наредбата на Община Бургас или на всички заявители да се калкулира и стойността на преместваемия обект, който искат да поставят ведно със стойността на инвестицията в лева, която предлагат. В случая това не е направено, поради което извършеното класиране не е съобразено с изискванията на чл. 7, ал.1 от Наредбата на Община Бургас.

Съгласно чл. 8, ал.1 от наредбата разрешение за поставяне на преместваем обект се издава от съответния териториален директор, по образец одобрен от кмета на Общината, като в девет точки са посочени задължителни реквизити на това разрешение.

Според ал.2 на чл.8, комисията по чл.6 от Наредбата се произнася по постъпилите заявления, като предлага на териториалния директор да уважи заявлението или да откаже издаване на разрешение, като в 7-дневен срок от изготвянето на протокола на комисията, териториалния директор следва да се произнесе с решение, с което уважава или отказва издаването на разрешение.

Видно от посочената уредба по издаване на разрешение за поставяне на преместваеми обекти в Община Бургас, издаването на акт от типа на обжалвания не е регламентирано. А от гледна точка на съдържанието му това е акт, който съобразно чл.7, ал.7, се постановява от комисията по чл.6 от Наредбата, което в случая е направено. Такова решение е взето от комисията, обективирано е в протокол №3 от 15.12.2011г., като комисията е заседавала и разгледала предложенията преди изтичане на срока по чл. 7, ал.4 от Наредбата. За законосъобразното развитие на процедурата е следвало протоколът от комисията, в който се съдържа решението по чл.7, ал.7 от Наредбата да бъде съобщен на заявителите. В случая, вместо това, съдържанието на това решение на комисията е преповторено изцяло в обжалваното писмо, което обаче не изхожда от членовете на комисията, нито от нейния председател, а от директора на ТД „ЗОРА”, който видно от разпоредбите на Наредбата за преместваемите обекти няма компетентност да взема такова решение, нито да съобщава решението, взето от компетентната комисия.

Толкова, доколкото жалбоподателят от една страна е възприел това решение като отказ по отношение на него за издаване на разрешение за поставяне на заявения преместваем обект, от друга страна самият пълномощник на ответника направи изявление в същия смисъл в съдебно заседание, а именно, че обжалваното писмо, въпреки явното си съдържание, представлява отказ по отношение на неспечелилите участници, а съгласно чл.8, ал.1 и ал.2 от Наредбата именно териториалния директор е компетентен да постанови отказа, съдът намира, че обжалвания акт, възприеман от двете страни като отказ за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект е издаден от компетентен орган.

Възприеман като отказ, обжалваният акт е незаконосъобразен поради нарушаване на процедурата по издаването му. Както беше посочено комисията по чл.6 от Наредбата е заседавала преди изтичане на срока определен в чл.7, ал.4 от същата Наредба, с което е нарушено правото на защита на участниците в процедурата. Според съда нарушение на процедурата, което също води до нарушаване правото на защита на участниците в нея е установения по делото факт, че оспореният акт обективиран в обжалваното писмо е изпратен на жалбоподателя в един вариант – с размер на спечелилата инвестиция 23 001 лв., а по делото с административната преписка е представено абсолютно идентично съдържание на този обжалван акт, но в него размерът на спечелилата инвестиция е 22 001 лв.

Отделно от това, обжалваният отказ е издаден в противоречие с материалния закон по следните съображения:

Мотивите на компетентния да постанови отказа за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект орган следва да се извличат от съдържанието на акта обективиран в обжалваното писмо, наречено решение. С други думи на жалбоподателят е отказано издаването на заявеното разрешение, защото предложената от него инвестиция не е най-висока. Избраната за най-висока инвестиция, обаче не е съобразена с изискванията на чл.7, ал.1 от Наредбата, поради което класирането на заявените инвестиции е извършено в несъответствие с тази разпоредба и е незаконосъобразно.

По изложените съображения съдът намира, че обжалваният акт схващан като отказ по отношение на участниците предложили по-ниска инвестиция за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект на същата позиция по тяхното заявление е незаконосъобразен поради нарушение на процедурата по издаването му и поради това, че не е съобразен с разпоредбата на чл.7, ал.1 от наредбата за преместваемите обекти. Актът следва да бъде отменен и преписката върната за ново разглеждане от административния орган, който следва да се съобрази с тълкуването и прилагането на закона, като изхожда от мотивите на настоящото решение.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че всички действия на административния орган извършени след издаване на обжалвания по делото акт са осъществени в противоречие със закона, тъй като обжалването на този отказ е спряло изпълнението на акта, поради суспензивния ефект на жалбата.

ІІ. По искането за допускане на обезпечение на иска, предмет на настоящия спор, чрез спиране изпълнението на заповед №782/03.04.2012г. за премахване на преместваем обект „Двата лебеда” издадена от зам. кмета на Община Бургас, съдът намира следното:

Производството по настоящото дело не е исково по своя характер. То има за предмет оспорване на административен акт, поради което процедурата по допускане на обезпечение на иска регламентирано в ГПК е неприложима. Тя би била допустима в производства, разглеждани по реда на АПК - по глава ХІ, по чл.128, ал.2, чл.255, чл.256 , дял V, глава ХVІІ, раздел V, и раздел VІІ от АПК. Настоящото производство не попада в тези хипотези, то представлява оспорване на индивидуален административен акт и единствената форма на обезпечаване е искане за спиране на предварително изпълнение на обжалвания административен акт, ако такова предварително изпълнение е допуснато по силата на закона или от административния орган по реда на чл.60 от АПК. В конкретния случай, обжалвания акт не подлежи на предварително изпълнение. С подаване на жалбата до съда настъпва нейният суспензивен ефект и актът не може да влезе в сила и да бъде изпълнен докато не се произнесе съда с влязъл в сила съдебен акт по отношение на това оспорване.

Отделно от посоченото, съдът намира, че предложената обезпечителна мярка е недопустима за обезпечаване на настоящото производство чрез спиране на изпълнението на влязла в сила заповед на административен орган, която не е предмет на това производство. Въпреки житейската връзка между обекта подлежащ на премахване по заповед №782/2012г. на зам. кмета на Община Бургас и производството по издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект за същата позиция, на която се намира обекта по заповедта за премахване и от същото лице, между двете производство няма правна връзка, тъй като вече поставения преместваем обект, въз основа на минали разрешения по чл.56 от ЗУТ, подлежи на премахване поради това, че разрешението, въз основа на което е поставен е с изтекъл срок. Дори и да бъде премахнат този обект, а същевременно настоящото производство да се развие благоприятно за жалбоподателя и той да се сдобие в бъдеще с разрешение за поставяне, правата му по това ново разрешение не се препятстват или ограничават поради факта, че преместваемия обект поставен дотогава на същото място е премахнат.

По изложените съображения съдът намира, че следва искането за допускане на обезпечение по реда на чл. 391 и чл. 397, ал.1, т.3 от ГПК , във вр. с чл. 144 от АПК следва да бъде оставено без уважение.

Мотивиран от горното, Административен съд – Бургас,

 

Р  Е  Ш  И

 

ОТМЕНЯ като незаконосъобразно писмо изх. № 26-00-1138/20.12.2011г., с което е отказано на „Лик – М” ЕООД, гр. Бургас да му бъде издадено разрешение за поставяне на преместваем обект на позиция №7 в Приморски парк по заявление вх.№ 26-00-1138/16.11.2011г.

ВРЪЩА преписката на административният орган за произнасяне по заявление вх.№ 26-00-1138/16.11.2011г., като се съобрази с тълкуването и прилагането на закона посочено в мотивите на решението.

Решението в тази част, на основание чл.215, ал.7 от ЗУТ, не подлежи на обжалване.

 

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „ЛИК – М” ЕООД, от гр. Бургас за допускане на обезпечение на иска, предмет на административно дело №365/2012г. по описа на АСБ, чрез спиране изпълнението на влязла в сила заповед №782/03.04.2012 г. на зам. кмета на Община Бургас.

Решението в тази част има характер на определение и може да се обжалва пред ВАС на РБ в 7-дневен срок от съобщаването.

 

 

СЪДИЯ: