Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  № 608

 

    гр.Бургас,  18 март 2013г.

       

В    ИМЕТО    НА    НАРОДА

 

            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на шести март, през две хиляди и тринадесета година, в състав:

                                                                                           СЪДИЯ: Чавадар Димитров

при секретар С.Х., като разгледа докладваното от съдия Димитров адм.д. № 35 по описа за 2013 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на  чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Германос телеком - БългарияЕАД, ЕИК ***; със седалище и адрес на управление гр.***, Бизнес парк сграда №6, със законен представител З.К., против задължителни предписания на Комисията за защита на потребителя (КЗП), дадени с Протокол за проверка на документи №К-64260/07.11.2012г. към Констативен протокол №К – 122680/18.09.2012г., съставен от С.С., ст. инспектор в КЗП- РД гр. Бургас, със служебна карта №287.

 Иска се от съда да прогласи посочените задължителни предписания за нищожни или да отмени посочения административен акт .

В съдебно заседание жалбоподателят, не взема становище. Излага аргументи в писмена защита

Ответникът по оспорването, не взема становище.

Жалбата е подадена от легитимирано лице, в предвидения от закона срок при хипотезата на оспорването му директно пред съда в двумесечния срок по чл.140 АПК, поради констатирана от съдебния състав липса на отразяване в предписанията на органа пред когото подлежат на обжалване, както и срокът, в който това може да бъде сторено. На следващо място жалбата е подадена против акт, подлежащ на съдебен контрол /задължително предписание до “Германос телеком България" ЕАД "телефон Nokia N8 да бъде подменен с нов до 14.11.2012г., да бъде представен акт за удовлетворяване на рекламацията в КЗП – РД Бургас”, като видно от цитата е определен и срок за изпълнение на предписанията, а именно 14.11.2012г. Задължителното предписание е издадено от компетентен административен орган (Арг.: § 1, т. 1 от ДР на АПК, вр. с чл. 191 ЗЗП) и представлява едностранно властническо волеизявление, което пряко рефлектира в правната сфера на адресата, предписвайки му конкретно определено задължително поведение/. Поради всичко изложено дотук, съдът преценя жалбата като допустима.

След комплексна преценка на събраните по делото доказателства, настоящият съдебен състав намира от фактическа и правна страна следното:

По повод потребителска жалба с вх. № Б-03-1186/28.08.2012г. до  Комисия за защита на потребителите гр.Бургас, от З.А.П. от гр.***, в която се описват многократни отстранявания на един и същи дефект на мобилния й телефон, закупен от дружеството жалбоподател, при което той се появявал отново в кратък срок след ремонта на телефонния апарат, е била извършена първоначална проверка на рекламацията от страна на дл. лица при КЗП – РД Бургас, като за резултатите от нея жалбоподателят била уведомена с нарочно писмо изх. № Б-03-1186/21.08.2012г., в което се обяснява, че рекламациите й са регистрирани, а телефонът й е изпратен на оторизиран сервиз за отстраняване на повредата. На жалбоподателя е съобщено, че за крайните резултати от инициираната проверка, ще й бъде съобщено по-късно. На 18.09.2012г. от ст. инспектор С. бил посетен магазин Германос в гр. Ямбол, находящ се на***, като сигналът и проверката касаели жалбата на П. от 22.08.2012г. Към момента на проверката било установено обстоятелството, че телефонът е изпратен в сервиз  на 06.09.2012г. за пети път с идентично с предходните рекламации оплакване. При проверката бил съставен Констативен протокол № К-0122680 от същата дата – 18.09.2012г., в който били отразени описаните по-горе фактически констатации и било направено предписание за явяване на управителя на търговския обект в седалището на КЗП – РД Бургас на 05.10.2012г. в 10.00 часа за извършване на проверка по документи. По делото липсват данни и не са представени доказателства относно извършване на така насрочената проверка по документи, но конкретен повод за повторно извършена проверка намясто в търговския обект на жалбоподателя, при която били постановени спорните предписания, станала повторна жалба от същия потребител – З. П., депозирана по електронен път на електронната поща на КЗП – РД Бургас от 06.11.2012г. от електронен адрес Stefan_sssssss@abv.bg, която жалба е с идентично съдържание и повторни искания за замяна на телефона с друг от същата марка или от различен модел на идентична стойност или за разваляне на сключения договор за лизинг, като с това писмо потребителят е уведомил РД на КЗП в гр. Бургас и за поредното неуспешно отремонтиране на телефона. По този начин на 07.11.2012г. същото длъжностно лице – ст. инспектор Ст. С. посетил отново магазина на Германос телеком България ЕАД и извършил пълна проверка на действията по отстраняване на производствен дефект на закупена на 22.10.2011г. стока от същия магазин – мобилен телефон “Нокиа  модел N8. При извършената проверка били прегледани гаранционна карта  /л.52/ 5бр. сервизни протоколи, касаещи проверяваната стока, а именно с №№ 501025728 от 12.01.2012г., 500994277 от 29.11.2011г., 501125096/05.06.2012г. и  501216116 от 05.10.2012г. и 501195576 от 06.09.2012г. с констатации за идентичен технически дефект, като към момента на проверката телефонът е бил в сервиз. Същите напрактика удостоверяват четири рекламации, извършени от потребителя, които са регистрирани, като до подаване на жалбата от потребителя до КЗП не са удоволетворени. Представени са и 4бр. протоколи за ремонт /отразяване на извършен софтуеърен ъпгрейд/, с №№ съответно 200771334, 200795256, 200869838 и 200928188.

По повод така извършената проверка на същата дата 07.11.2012г. бил изготвен протокол за проверка на документи, представени от представител на  жалбоподателя в настоящото производство, след проверката на които били дадени в писмен вид и задължителните предписания на дл. лице С.С., оспорвани пред настоящия съдебен състав.

Според жалбоподателя, тези предписания са незаконосъобразни, като същият ги счита на първо място за нищожни. Излага аргументи за това, че длъжностните лица при РД на КЗП, както и самата комисия не притежават арбитражни функции по уреждане на спорове от граждански или търговски характер, като напрактика оспорените указания се преценят именно като опит за уреждане на подобен правен спор, вместо за съдействие за доброволното му уреждане между спорещите на осн. чл.184, ал.1 ЗЗП. Обяснява се, че липсва възможност, предвидена в специалните норми на Закона за защита на потребителите органът да изразява волята на самия потребител, като замества волеизявлението на последния, като по този начин според жалбоподателя биват засегнати правоотношения, които е недопустимо да бъдат подчинени на ПАМ.

Отделно от това, при условията на евентуалност, в случай че изложената теза не бъде приета от съдебния състав, жалбоподателят излага доводи, за това че дори законодателят хипотетично да е допуснал възможност претенциите на потребител да бъдат реализирани от негово име от дл. лица на КЗП, то самият потребител не разполага по закон с възможност за замяна на рекламирана стока с нова. Доколкото съгласно разпоредбата на чл.114, ал.1 ЗЗП предвидените в негова полза възможности са: да развали договора за продажба и да претендира възстановяване на платената от него сума или на второ място да претендира намаляване на продажната цена.

На следващо място, от жалбоподателя биват изложени и множество доводи за незаконосъобразност на задължителното предписание. Сред тях се сочи допуснато нарушение на разпоредбата на чл.146, т.2, вр. чл.59, ал.2, т.4 АПК заради липсата на посочено в самото предписание правно основание за постановяване на оспорения адм. акт.

На второ място незаконосъобразността на оспорения адм. акт се обосновава с допуснато нарушение и на разпоредбата на чл.146, т.2, вр. чл.59, ал.2, т.4 АПК, по-конкретно се излагат твърдения за липса на посочване на фактическите основания за издаване на оспорения акт, като се твърди липсата на каквито и да е констатации на факти в същия. Твърди се, че са описани единствено две рекламации от 06.09.2012г. и от 05.10.2012г., с изложени констатаци за просрочие на рекламацията от 06.09.2012г., което последно твърдение се оспорва, като жалбоподателят се позовава на представени по делото писмени доказателства – протокол за ремонт на л.62 от делото, от който се установявало според него връщане на стоката по рекламацията на жалбоподателя на 27.09.2012г., а при следващата поред – последна рекламация според Германос телеком България ЕАД, не са били установени твърдяните от потребителя дефекти.

Не следващо поред място се излагат доводи за това, че длъжностното лице дори не е установило правилно правните и фактически отношения между страните, като обяснява, че облигационната връзка между жалбоподателя и клиента е не договор за продажба, както неправилно е изложено в спорното предписание, а единствено такова на изпълнение в качеството на пълномощник на задълженията на “Космо България Мобайл” ЕАД по договор за лизинг между последното дружество и потребителят.

Не на последно място се обяснява, че основание за постановяване на задължителни предписания е констатирането на допуснато от адресата нарушение на разпоредба от ЗЗП, каквото жалбоподателят претендира да не е извършил, тъй като сочената като неудовлетворена в рекламация се претендира да е отстранена в срок, за което твърдение Германос телеком България ЕАД се позовава на представените сервизни протоколи и твърди, че поради техническата годност на устройството към датата на постановяване на спорното предписание апаратът е бил годен за обичайната си употреба.Изложени са разсъждения за тежестта на доказване негодността на техническото устройство.

Като не по-малко объркващо за дружеството жалбоподател се сочи и обстоятелството, че жалбата на потребителя е изпратена до РД на КЗП , но не и до самия търговец и същият не би могъл да знае за евентуално предявено искане за замяна, тъй като то не е стигнало до него, а желание с идентичен предмет не е сочен при рекламациите на стоката в магазина на Германос телеком България ЕАД.

На последно място в жалбата се обръща внимание на това, че част от посочените в протокол  за проверка на документи №К-64260/07.11.2012г. към Констативен протокол №К – 122680/18.09.2012г., съставен от С.С., ст. инспектор в КЗП- РД гр. Бургас  като разгледани документи се отнасят за рекламация на друго лице и касаят различен телефонен апарат.

Съдът, намира изложените от жалбоподателя възражения за частично основателни.

Съгласно разпоредбата на чл.193, ал.1 от Закона за защита на потребителите длъжностните лица на контролните органи по чл. 191 ЗЗП, /т.е. КЗП/ са длъжни да дават задължителни предписания за отстраняване на несъответствия и нарушения на закона. С оглед така посочените правни норми, заповедта за налагане на ПАМ безспорно съставлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК и като такъв следва да отговаря на законовите изисквания за форма и съдържание. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, когато административния акт се издава  в писмена форма, той следва да съдържа фактически и правни основания за издаване на акта.

Не е допуснато и нарушение, което да влияе на валидността на акта, така както твърди жалбоподателя. Оспорените предписания са дадени от длъжностно лице на контролен орган по см. на чл. 191 от ЗЗП, в рамките на предвидената със закон компетентност- чл. 193 т.2 от с.з., като терминът “предписание” е специален и по-конкретен от терминът принудителна административна мярка.  Доколкото целта на предписанията е ефективно и бързо отразяване на констатирани нарушения при и по повод извършвани проверки, в който случай проверяваните страни са наясно с характера и обхвата на проверката, то дл. лице не изпълнява функции на арбитър, а на контролиращ орган, чието властническо волеизявление може да бъде оспорено от адресата на същото това волеизявление.

Предписанията обаче, са дадени в нарушение на материалния закон.

В настоящия случай, в оспореното предписание, обективирано в Протокол за проверка на документи №К-64260/07.11.2012г. към Констативен протокол №К – 122680/18.09.2012г., съставен от С.С., ст. инспектор в КЗП- РД гр. Бургас може да се приеме, че е налице описание на фактическите основания, обуславящи издаването й, доколкото се касае за едно констатирано бездействие неудовлетворяване на рекламация от 06.09.2012г. Може да се приеме и обстоятелството, че налице са и конкретни мотиви, изложени от административния орган, доколкото същият препраща в оспорения протокол към редица други документи, сред които Сервизен протокол № 501216116 от 05.10.2012г., копие от гаранционна карта на телефона и др.

Формално, отразени в протокола са и правните основания за постановяване на спорното предписаниечл.113, ал.2 ЗЗП. При сравнението им с констатираните от адм. орган факти и обоснованите въз основа на тях правни изводи, съдът констатира пълното несъответствие и противоречие помежду им.

Както бе посочено по–горе правно основание за постановяване на подобен адм. акт на принуда е разпоредбата на чл.193, ал.1 ЗЗП, при доказано наличие на “несъответствия или нарушения на закона”. В настоящият случай като такова е констатирано нарушение на разпоредбата на чл.113, ал.2 ЗЗП, а именно неспазване на месечния срок за привеждане на потребителската стока в съответствие с договора за продажба. От събраните по делото доказателства на първо място се установява обстоятелството, че се касае да говор за лизинг от типа на финансовите, при които придобиване на предмета на договора е допустимо при изричното заявление на лизингополучателя в края на самия период на действие на договора за лизинг, като до този момент процесният телефон е собственост на “Космо България мобайл” ЕАД. Нещо повече последното дружество е и страна по посоченото по-горе облигационно отношение. В този смисъл Германос е единствено негов пълномощник и макар да е допустимо адресиране на предписания за изпълнение на разпоредбите на ЗЗП до търговеца, чрез негов пълномощник, то няма спор, че същите следва да бъдат насочени към титуляра на правоотношението, т.е. в случая към “Космо България Мобайл” ЕАД, което длъжностното лице не е сторило. Допълнително доказателство в подкрепа на изложеното е и представената на л.18 от делото фактура на нулева стойност, издадена от “Германос телеком България” ЕАД в полза на потребителя З. П. и удостоверяваща фактическото предаване на владението върху лизинговата вещ. Доколкото на л.19 от делото е представена гаранционна карта, по която гаранцията на тел. Апарат се поддържа от “Германос Телеком България”, то по нея последното изпълнява функциите на техник, по поддръжа на апаратите, но доколкото липсва пряка облигационна връзка между това дружество и клиента, следва да бъде посочено, че дл. лице при РД на КЗП неправилно е адресирало предписанието си до “Германос телеком България” ЕАД , вместо до “Космо България мобайл” ЕАД. Това обстоятелство се явява достатъчно основание за отмяна на оспореното задължително предписание.

Независимо от горното, изложено следва да бъде и това, че разпоредбата на чл. 114, ал. 1 от ЗЗП предвижда възможност за потребителя при неудовлетвореност от решаването на рекламацията по чл.113 да избира между една от посочените в закона възможности, а именно разваляне на договора и възстановяване на заплатената от него сума и намаляване на цената. Същевременно ал. 2 изключва възможността за реализиране на правата по ал. 1 когато търговецът се съгласи да бъде извършена замяна на потребителската стока с нова или да се поправи стоката в рамките на един месец от предявяване на рекламацията от потребителя.

 Посочените последни две възможности могат да бъдат реализирани, отново по преценка на потребителя при хипотезата на чл. 112, ал. 1 от закона, който сочи, че при несъответствие на потребителската стока с договора за продажба потребителят има право да предяви рекламация, като поиска от продавача да приведе стоката в съответствие с договора за продажба. Същата норма определя и способите, посредством които продавачът може да приведе стоката в съответствие. Изборът отново е предоставен на потребителя, дали вещта да бъде ремонтирана или да бъде заменена с нова.

От изложеното дотук следва  на първо място изводът, че възможностите за рекламация, предвидени в разпоредбите на ЗЗП са алтернативни. Същите целят удовлетворяване на основателни претенции, чрез реализирането им след тяхната индивидуализация, като е недопустимо по административен ред, посредством упражняване на властническо правомощие – “задължително предписание”, както да бъде направен избор от името и за сметка на потребителя, така и като бъде постановено удовлетворяването му с една от алтернативите, избора на която е предоставен на самия търговец при последващо съгласие от страна на клиента /вж. чл.113, ал.2 ЗЗП/, както е сторено в случая. Незаконосъобразно контролният орган е дал предписание на лице, не притежаващо характеристиките на продавач да изпълни посочената в предписанието възможност, която според закона зависи изцяло от волята на търговеца и при липсата на каквато воля в полза на потребителя, законът е предвидил други, различни правни възможности. От друга страна, така оспорените указания са дадени от дл. лице преди потребителят да е индивидуализирал способът за удовлетворение, който е избрал, което следва да бъде сторено в книгата за рекламации, а не в жалбата но КЗП, както правилно отбелязва това жалбоподателят, доколкото волята на клиента следва да бъде обективирана пред търговеца, т.е. пред лицето от което зависи изпълнението на рекламацията. Съществуването на подобни доказателства в тази насока нито се твърди, нито се представят такива по делото.

Правомощията на контролните органи при даване на предписания за отстраняване на несъответствия и нарушения на закона се свеждат до възможността за упражняване на контрол по спазване на процедурата по заявяване, приемане, отразяване на рекламацията и произнасянето на търговеца по нея в предвидения от закона срок. Както бе посочено по-горе, тези правомощия не включват в себе си възможността контролните органи да заменят волята на потребителя или с властнически акт да се явяват неин изразител.

Аргумент в подкрепа на изложеното становище е обстоятелството, че законът в случай на невъзможност за реализиране на правата на потребителя при хипотезите на чл. 112 и чл. 114, предвижда възможност за тяхната защита по исков ред.

На последно място следва да бъде изложено и това, че се установяват и посочените от жалбоподателя нарушения на чл.34 и чл.35 от АПК, тъй като административния орган не е обсъдил фактите и обстоятелствата от значение за случая. Същият не е изследвал достатъчно подробно съобщените му чрез сигнал факти, от които е видно, че потребителят П. е предявила претенции пред самия орган вместо пред търговеца и то преди да е налице резултат от последната й рекламация, като касателно описаната в Протокол за проверка на документи №К-64260/07.11.2012г. към Констативен протокол №К – 122680/18.09.2012г., съставен от С.С., ст. инспектор в КЗП- РД гр. Бургас, предпоследна нейна рекламация, от събраните по делото доказателства се установява надлежното отстраняване на дефекта в срок, в противоречие с констатациите на дл. лице, отразени в самия протокол/. Наред с това се установява и обстоятелството, че при последната рекламация дефект не е констатиран, за които обстоятелства по делото са представени протоколи, неоспорени от ответния орган и кредитирани от съдебния състав.

По изложените съображения, съдът намира, че задължителните указания, макар и дадени от компетентен орган по смисъла на чл. 193 ЗЗП, са дадени в нарушение на материалния закон и като такива следва да бъдат отменени.

При този изход  на спора присъдени в полза на жалбоподателя следва да бъдат и направените по делото съдебно-деловодни разноски в размер на 50,00 лева държавна такса.

 

Ето защо и на основание чл.172 от АПК, Административен съд– град Бургас, трети състав,

 

Р   Е   Ш  И :

 

ОТМЕНЯ задължителни предписания на Комисията за защита на потребителя (КЗП), дадени с Протокол за проверка на документи №К-64260/07.11.2012г. към Констативен протокол №К – 122680/18.09.2012г., съставен от С.С., ст. инспектор в КЗП- РД гр. Бургас.

 

ОСЪЖДА Комисията за защита на потребителите, гр. ***а да заплати на Германос телеком - БългарияЕАД, ЕИК ***; със седалище и адрес на управление гр.***, Бизнес парк сграда №6, със законен представител З.К. направените по делото разноски в размер на 50,00 лева.

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му.

 

 

                                                                                  СЪДИЯ: