Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 563

 

гр. Бургас, 30. 03. 2017г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, ХIII-ти състав, в съдебно заседание на девети март през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ ЕВТИМОВА

ЧЛЕНОВЕ: СТАНИМИРА ДРУМЕВА

ЛЮБОМИР ЛУКАНОВ

 

при секретар Й.Б. и с участието на прокурора Величка Костова, като разгледа докладваното от съдия Луканов КНАХ дело № 350/2017 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във връзка с Дял трети, Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Налко” АД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. София 1000, район Лозенец, ж.к. „Витоша“, ул. Константин Петканов № 4, представлявано от пълномощника на изпълнителния директор адвокат Х.В.М. от АК - Перник, против решение № 1940 от 20.12.2016 по административнонаказателно дело № 4681/2016 г. по описа на Районен съд Бургас, с което е потвърдено наказателно постановление № 1434 от 11.07.2016 г. на заместник директора на ТД на НАП-Бургас.

Касаторът счита решението за неправилно и излага подробни съображения. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл. 348, ал.1 от НПК. Иска се отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на наказателното постановление. В съдебно заседание касаторът, редовно уведомен, не изпраща представител. В писмена молба, чрез пълномощника си адвокат М., поддържа жалбата и искането за отмяна на решението на Районен съд Бургас и за отмяна на наказателното постановление.

Ответникът по касация редовно призован, не се представлява в открито съдебно заседание. Не сочи нови доказателства.

Прокурорът от Окръжна прокуратура Бургас дава заключение за неоснователност на касационната жалба и оставяне в сила на първоинстанционното съдебно решение.

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл.211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалване и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Обжалваното решение е неправилно.

С обжалваното решение състав на Районен съд Царево е потвърдил наказателно постановление (НП) № 1434 от 11.07.2016 г. на заместник директора на ТД на НАП-Бургас, с което на „Налко” АД, на основание чл. 185, ал. 2 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лв., за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба на МФ № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, вр. чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС.

За да постанови решението си първостепенният съд е приел, че в административнонаказателното производство не са нарушени нормите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. При издаването на наказателното постановление не са били допуснати съществени процесуални нарушения, накърняващи правото на защита на жалбоподателя. Прието е, че в 3-дневния срок по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН не са направени писмени възражения по констативния акт за нарушението, поради което последния обвързва съда с формалната си доказателствена сила. Съдът е счел, че административнонаказващият орган правилно е определил нарушената правна норма на чл. 33, ал. 1 от посочената Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ и правилно е ангажирана административнонаказателната отговорност на търговеца. По изложените съображения районният съд е потвърдил оспореното наказателно постановление.

Съгласно чл.63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съобразявайки нормата на чл.218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон, съдът следи служебно.

С НП № 1434 от 11.07.2016 г. на заместник директора на ТД на НАП-Бургас касаторът е санкциониран за това, че при извършена проверка от командировани инспектори на ТД на НАП-Сливен на 16.06.2016г., в търговски обект – ресторант в гр. Бургас, стопанисван и управляван от „Налко” АД, проверяващите си поръчали обяд и след като поискали сметката била донесена бележка, която е нефискална. След изброяване на касовата наличност установили разлика в повече в касата от 121.27 лв., съпоставено с данните по направените записи в касовата книга и касовия апарат. Проверили касовата книга, при което установили, че в нея за деня няма направени записвания. По време на проверката служителите в търговския обект представили свидетелството на касовия апарат, договора за сервизна поддръжка, касовата книга и паспорта на фискалното устройство. Наличният в обекта касов апарат, модел „TREMOL FP01-K2” имал функциите „служебно въведени” и „служебно изведени”. За извършена проверка по направените констатации съставили протокол за извършена проверка № 0164698 от 16.06.2016 г., в 15:07 часа. В него отбелязали и обстоятелствата, че има разлика в часа на фискалното устройство от действителното астрономическо време от 1 ч. и 22 мин., както и че две от лицата в присъствието на които е направена проверката са на трудов договор. Актът за установяване на административно нарушение е издаден на 23.06.2016 г. и връчен срещу подпис на Георги Пенев Куцаров, в качеството му на представляващ дружеството.

Съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, актът за установяване на административно нарушение се съставя в присъствието на нарушителя (с изключение на хипотезите по ал. 2), а съгласно чл. 43, ал. 1 от ЗАНН, след съставянето му актът следва да бъде предявен на нарушителя за подпис или да му бъде изпратен за връчване по реда на чл. 43, ал. 4 от ЗАНН – чрез съответната служба (на съставилото акта учреждение) или чрез съответната общинска администрация по местоживеенето (постоянния адрес) на лицето. Разпоредбата на чл. 52, ал. 2 от ЗАНН постановява, че когато административно-наказващият орган констатира, че актът не е бил предявен на нарушителя, е длъжен да го върне на актосъставителя, а не да издава НП. Неспазването на тези изисквания води до незаконосъобразност на НП, тъй като са ограничили правата на нарушителя да се защити в хода на осъществената административно-наказателна процедура.

Съдът извърши служебна справка в „Търговски регистър“ към Агенция по вписванията, при която се установи, че „Налко“ АД, ЕИК *** се управлява от съвет на директорите в състав П.И.Н., П.Т.Х. и С.Т.Н., а като представляващ изрично е вписан П.И.Н.. Липсват данни дружеството да е управлявано от Г.П.К. нито към датата на проверката, нито в предходен или последващ момент.

В хода на административно-наказателното производство, както и в хода на съдебното производство не е представено пълномощно, от което да се приеме, че лицето на което е връчен АУАН е упълномощен представител на акционерното дружество да го представлява пред органи по приходите. Не се установява и същият да е законен представител на дружеството. По делото не са налице доказателства, от които да може да се установи в какво качество Г.К. е подписал АУАН. Действително в съставения АУАН изрично е посочено, че К. е представляващ, но към него не е приложено пълномощно. Такова не е представено като писмено доказателство нито в хода на съдебното обжалване пред първоинстанционния съд, нито в хода на касационното производство. В този смисъл, касационният състав приема, че Г.П.К. е с неустановена представителна власт, поради което АУАН не е бил подписан от нарушителя или негов представител. Последното е основание съдът да приеме, че актът за установяване на административно нарушение е предявен за запознаване, връчен и е подписан от лице без представителна власт, т.е. спрямо санкционираното дружество не е изпълнена процедурата по чл. 40-43 от ЗАНН.

Посоченото нарушение представлява формална предпоставка за отмяна на наказателно постановление № 1434/11.07.2016 г., издадено от зам.директора на ТД на НАП-Бургас, тъй като опорочава изцяло производството по ангажиране на административно-наказателната отговорност на „Налко“ АД. Нормата на чл. 43, ал. 1 от ЗАНН гарантира правото на нарушителя да се запознае със съдържанието на акта за установяване на административното нарушение. Неизпълнението на императивната законова разпоредба води до съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като във всички случаи има за правна последица нарушаване правото на защита на наказаното лице срещу издадения срещу него АУАН.

Предвид изложените мотиви касационната инстанция приема, че жалбата е основателна, а решението на районния съд, като неправилно следва да се отмени, като се отмени и оспореното НП. 

Така мотивиран и на основание чл.221, ал.2, предл.2 от АПК, във вр. чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, Административен съд Бургас, ХІІІ-ти състав

 

Р   Е   Ш   И:

 

ОТМЕНЯ решение № 1940/20.12.2016 година, постановено по административнонаказателно дело № 4681 по описа за 2016 година на Районен съд Бургас и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 1434 от 11.07.2016 г., издадено от заместник директора на ТД на НАП-гр.Бургас.

Решението не подлежи на обжалване и протест.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

 

 

                                                                                2.