Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер     637                    от 12.04.2017 г.           град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд - Бургас, петнадесети състав, на шестнадесети март две хиляди и седемнадесета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Лилия Александрова

        Членове: 1. Станимир Христов

                          2. Диана Ганева

 

при секретаря Г.Д. и прокурор Галя Маринова, като разгледа докладваното от съдия Христов касационно наказателно административен характер дело номер 349 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изречение второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на „Лина и Мони“ ЕООД,  ЕИК **, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, кв. Сарафово, ул. „Ангел Димитров“ **, представлявано от Р.Г.Г. – управител против Решение № 25/06.01.2017 г., постановено по НАХД № 6687/2016г. на Районен съд - Бургас, с което е потвърдено Наказателно постановление № 1983/10.08.2016 г. на Зам. директора на ТД на НАП Бургас, с което за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (Наредба Н-18) във връзка с чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС на дружеството е наложена  имуществена санкция от 3 000 лева. От касационната инстанция се иска да отмени оспорвания акт като незаконосъобразен поради неправилни изводи на районния съд, като отмени процесното наказателно постановление. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл. 348, ал. 1 от НПК във връзка с чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗАНН – неправилно решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на твърденията не са посочени нови доказателства. В съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Н. В., АК Разград, поддържа жалбата на основания, изложени в нея.

Ответникът по касация – ТД на НАП Бургас, редовно уведомен, не изпраща представител.

Представителят на Окръжна прокуратура Бургас дава заключение за неоснователност на оспорването.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Настоящият съдебен състав приема, че касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211 от АПК; от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Производството пред Районен съд – Бургас е образувано по жалба на Лина и Мони“ ЕООД против Наказателно постановление № 1983/10.08.2016 г. на Зам.-директора на ТД на НАП Бургас, с което за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18 във връзка с чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС на търговеца е наложена  имуществена санкция от 3 000 лева. За да потвърди процесното наказателно постановление, първоинстанционния съд е приел, че при съставяне на АУАН и при издаване на атакуваното НП не са допуснати нарушения на процесуалните правила, и е достигнал до извода, че не е налице маловажен случай по чл. 28 от ЗАНН. Правнозначимите обстоятелства са установени посредством събраните в хода на съдебното следствие гласни и писмени доказателства, които са надлежно обсъдени от първата инстанция.

Решението на Районен съд - Бургас е неправилно и следва да се отмени.

Предмет на касационна проверка съгласно чл. 218 от АПК е решението на районния съд само на посочените в жалбата пороци като за валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционния акт с материалния закон съдът следи служебно. В настоящия случай наведените в касационната жалба доводи са неоснователни.

В настоящия случай при извършената проверка в стопанисвания от касатора търговски обект е установено, че дневния оборот (суми платени в брой) от монтирания в обекта ЕКАФП, съгласно дневния финансов „Х“ с № 056666/24.07.2016 год. е в размер на 310,30 лева, докато фактическата наличност в касата е в размер на 370,40 лева. По същество, в случая е налице отрицателна разлика, като сумата по фискална памет на касовия апарат е по-малка от действително намерената такава.

Съгласно чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18, извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Следователно е налице нарушение, което безспорно е установено в хода на проверката. Анализът на така цитираната правна норма обосновава извод, че нарушение, осъществяващо състава на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18 по същество не води до неотразяване на приходи, тъй като приходи се формират именно от продажбата на стоки или услуги. Настоящият случай в още по-голяма степен потвърждава този извод и предвид обстоятелството за налична отрицателна разлика.

За така констатираното административно нарушение, административнонаказващия орган е определил имуществена санкция по реда на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС в размер на 3000 лева. Съгласно посочената норма, извън случаите по ал. 1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3000 до 10 000 лв. В изречение 2 на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС е указано, че когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1, а именно глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 500 до 2000 лв.

Предвид така цитираните правни норми и с оглед конкретиката по процесния казус, настоящия касационен състав приема, че след като констатираното нарушение не води до неотразяване на приходи, то санкцията следва да се определи по реда на чл. 185, ал. 2, изр. 2, във вр. с ал. 1 от ЗДДС. Противно на така формирания извод, административнонаказващия орган е определил санкцията по реда на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, т.е. приложил е неправилна санкционна норма, поради което процесното наказателно постановление се явява неправилно и незаконосъобразно. Като приел противното, първоинстанционния районен съд е постановил неправилно и незаконосъобразно решение, което следва да се отмени, а с него да се отмени и оспореното наказателно постановление.

За пълнота на изложението, настоящия касационен състав намира за нужно да отбележи, че доколкото производството по оспорване на наказателно постановление пред районен съд протича по реда на Наказателно-процесуалния кодекс (чл. 84 от ЗАНН), то за първоинстанционните районни съдилища е допустимо приложението на чл. 337, ал. 1, т. 2 от НПК – за прилагане на закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление. От друга страна, нормата на чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН указва, че касационното производство пред административния съд протича по реда на Глава ХІІ от АПК, където липсва текст, аналогичен на текста на чл. 337, ал. 1, т. 2 от НПК. Така посочените обстоятелства обосновават извод, че докато първоинстанционния районен съд, позовавайки се на чл. 337, ал. 1, т. 2 от НПК би могъл да преквалифицира деянието, то за касационната инстанция такава възможност не съществува.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка  с чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд Бургас, ХV състав

 

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 25/06.01.2017 г., постановено по НАХД № 6687/2016г. на Районен съд Бургас

И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 1983/10.08.2016 г. на Зам. директора на ТД на НАП Бургас, с което за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства във връзка с чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС на „Лина и Мони“ ЕООД,  ЕИК **, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, кв. Сарафово, ул. „Ангел Димитров“ **, представлявано от Р.Г.Г. – управител е наложена  имуществена санкция от 3 000 лева.

 

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                              

 

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

           

 

                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: 1.

                                                                                                             

 

 

 

 

        2.