Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 868                     от 02.05.2018г.         град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, втори състав, на трети април две хиляди и осемнадесета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Станимир Христов

 

при секретаря Б. Ч. като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 334 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 181 от Закона за туризма (ЗТ), във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба от „ЕКСТРА“ ЕООД с ЕИК ***, представлявано от управителя Д.Д.Т., чрез процесуален представител – адв. С.Н. *** със съдебен адрес *** против Заповед № 726/31.08.2017 год., издадена от Председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). С оспорения акт, на основание чл. 177, ал. 2, т. 1, б. „в“ от ЗТ административния орган е разпоредил налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) „временно затваряне на туристически обект“ по чл. 3, ал. 2, т. 1 от ЗТ – място за настаняване хотел „Романс“ (2 броя апартаменти с номера № 301 и № 302), находящо се в с. Лозенец, общ. Царево, местност „Караагач“, стопанисван от „ЕКСТРА“ ЕООД с ЕИК ***. В оспорената заповед, на основание чл. 60, ал. 1 от АПК, административния орган е допуснал предварително изпълнение на заповедта. В сезиращата съда жалба са развити подробни доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед, като е формулирано и особено искане – да бъде отменено разпореждането на Председателя на КЗП за предварително изпълнение на издадената Заповед № 726/31.08.2017 год., като неоснователно, необосновано и незаконосъобразно. По повод така формулираното искане, с Определение № 469/28.02.2018 год. съда е отменил разпореждане за допускане на предварително изпълнение на Заповед № 726/31.08.2017 год. на Председателя на КЗП, което определение не е било оспорено и е влязло в сила.

В съдебно заседание, жалбоподателя, чрез процесуалния си представител – адв. С.Н. *** поддържа жалбата по изложените доводи и аргументи, ангажира допълнителни писмени доказателства и претендира присъждане на разноски.

Ответникът по оспорване – Председател на КЗП, редовно призован не се явява и не се представлява. В писмо изх. № Б-00-37/22.02.2018 год., с което е изпратена за прилагане по делото на цялата административна преписка е заявено становище, че жалбата е неоснователна, без да са заявени конкретни аргументи в подкрепа на това становище.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна, отговаря на изискванията за форма и съдържание по чл. 150 от АПК и е насочена срещу акт, който притежава белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК. От ангажираните доказателства – Констативен протокол № К-263752 се установява, че оспорената заповед е връчена на пълномощник на юридическото лице на 01.02.2018 год., като датата на получаване е вписана ръкописно и в самата заповед. С оглед на това, депозираната в Административен съд Бургас на 05.02.2018 год. жалба е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

            Разгледана по същество, съда намира жалбата за основателна по следните съображения:

От фактическа страна по делото е установено, че на 26.07.2017 год. в Регионалния център на КЗП в Бургас е постъпила жалба от В.К.И.от гр. Варна против „ЕКСТРА“ ЕООД с ЕИК ***. В жалбата е заявено, че на 03.07.2017 год. В.И. е направил резервация и плащане за 3-дневна почивка в хотел „Романс“, с. Лозенец, общ. Царево, местност „Караагач“. Съпругата на И.е разговаряла по телефона с представител на хотела, като е заявила, че желаят да резервират две двойни стаи за семейството. От хотела са ги уверили, че нямат свободни двойни стаи, като са им препоръчали луксозен апартамент на последния етаж, от който щели да останат изключително доволни. Цената е била по-висока – 240 лева за нощувка или общо 720 лева за трите нощувки, като условието е било сумата да бъде преведена веднага по посочена банкова сметка – ***, че не може само с резервация или с някакво капаро, като са казали, че предварително следва да се приведе цялата сума. Във връзка с това И.е привел цялата сума от 720 лева още същия ден, като междувременно е разгледал и сайта на хотела – добре представени снимки, чисто, спокойно, с частен плаж и басейн. В деня на пристигането – 25.07.2017 год., 16.00 часа първите впечатления на В.И. са били неприятни – черен път през нивите, фасадата на хотела стара и неподдържана, площите наоколо занемарени с неокосена трева, в общите части на хотела – рецепция, ресторант – голо, като че ли са пред затваряне. Когато са взели ключа и са се качили са попаднали в голо помещение, нямащо нищо общо с лукса за който са говорили, навсякъде е било мръсно – пода, прозорците, шкафовете със следи от чаши и разлято. Спалното бельо също е било мръсно, а допълнителното легло издънено. Трябвало е да има 40 кв.м. тераса, а се е оказало, че това е плоския покрив на хотела. В банята е било мръсно и с мухъл. В жалбата също е било заявено, че плажът не е бил частен и до него се стигало по някаква тясна пътечка. Във връзка с така констатираните условия, жалбоподателя И.е поискал да говори с управителката, но се е наложило да я изчака един час. След като е дошла управителката, семейството е отказало да се настани, като са си поискали парите, тъй като нищо от рекламираната услуга не е отговаряло на действителността. По мнение на И., управителката се е държала нагло, нахално и арогантно, като е отказала да им върне парите. При това те са написали рекламация към хотела и са си тръгнали. Още същия ден са се обадили в регионалния център на КЗП, откъдето са ги посъветвали да направят жалба на сайта на комисията. В жалбата е формулирано и конкретно искане – да им бъде върната заплатената от тях сума.

Във връзка с така подадената жалба, на 01.08.2017 год. служители от КЗП – Регионална дирекция Бургас, в присъствието на Д.Д.Т. – управител на „ЕКСТРА“ ЕООД са извършили проверка на място в хотел „Романс“, с. Лозенец, общ. Царево, местност „Караагач“, резултатите от която са обективирани в Констативен протокол № К-0260008/01.09.2017 год. Видно от цитирания констативен протокол, в началото на проверката, служителите на КЗП, РД Бургас първо са предали на търговеца жалбата на В.И., като са предоставили срок – до 05.08.2017 год., 10.00 часа да представят становище и ако счетат жалбата за основателна – да представят Акт за удовлетворяване на рекламация. В протокола е вписана и информация, която проверяващите са получили от сайта на хотела – www.hotelromance-bg, а именно, че хотела предлага 15 стаи и 12 апартамента на брега на морето, както и с ресторант и пиано-бар. В сайта е посочено също, че апартаментите с джакузи предлагат модерни удобства за релаксиране. Холът в апартаментите е полукръгъл и открива панорамна гледка към залива. В констативния протокол е вписано, че в хотела на видно място са поставени Удостоверение за категоризация № 00998/03.08.2016 год., валидно до 03.08.2021 год., в което е вписан капацитет от 18 стаи, 36 легла, а също и ценоразпис с обявени цени на български език, на който ясно и четливо са изписани цените в български лева с включен ДДС. Проверяващите са установили, че в обекта се води регистър за предявените рекламации, в който под № 2/ 25.07.2017 год. е вписана рекламацията на В.И., като е представена и резервационна бланка на В.К.И.– дата на пристигане 25.07.2017 год., стая 301 с ръкописен текст „отменена, отказват настаняване“. Установено е и, че табелата с категорийната символика е поставена на видно място в обекта, в който има и работещ ЕКАФП. Вписано е също, че в хотела има едно прилежащо ЗХР (заведение за хранене) – бистро „Романс“ с 40 места на закрито и 10 места на открито – 2 звезди. По време на проверката е констатирано, че по удостоверението за категоризиране, хотел „Романс“ има 18 стаи с 36 легла, а в сайта са обявени 15 стаи и 12 апартамента, при което стаите са били подробно изброени, като е констатирано, че в действителност са на І етаж – 17 стаи, ІІ етаж – 13 стаи и на ІІІ етаж – 4 стаи. Констатирано е също, че на сайта са обявени две ЗХР – ресторант с пиано бар, а е категоризирано само едно ЗХР – бистро. Всички стаи са били номерирани с еднакви номера. Води се регистър за настанените чуждестранни и български туристи по образец на МТ, за м. юни е подадена справка-декларация и е платен туристически данък. В констативния протокол е вписано, че поради това, че броя на апартаментите и стаите, обявени в сайта и намерени по време на проверката и броя от удостоверението за категоризация не съответства, проверяващите са изискали доказателства, че апартамент 301 и 302 (тъй като само за тях се констатира настаняване по регистъра) са категоризирани. Вписано е също, че към жалбата няма приложен документ, който се издава на потребителя при вписване на рекламацията в регистъра за вида на стоката, дата, номера и подписа на лицето, което е приело рекламацията. Във връзка с констатациите, както и на основание чл. 172 от ЗТ и чл. 192 от ЗЗП, проверяващите са разпоредили на 05.08.2017 год. в 10.30 часа, управителя или упълномощено от него лице да представи в гр. Приморско на посочен адрес становище по жалбата, удостоверение за категоризация на апартаментите № 301 и 302 или временно удостоверение по открита процедура по категоризиране, документ за професионална и езикова квалификация за управителя и администратора. В протокола е вписано, че е извършена и проверка на съответствието на хотела, категоризиран с 1 звезда и нормативните изисквания на Наредба за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на категория (НИМНЗХРРОКОПСДПК), в сила от 28.02.2016 год., за което е съставен чек лист, съставляващ приложение към констативния протокол. В самия протокол е вписано, че телефона на рецепцията се набира с „нула“, вместо с „деветка“, а също е проверена и стая № 116. Екземпляр от така съставения констативен протокол е връчен на представител на юридическото лице – управителя Д.Д.Т..

Във връзка с дадените указания, на 05.08.2017 год. управителя на дружеството е предоставил на проверяващите становище по жалбата на В.К.И., в което най-общо е отхвърлил твърденията за несъответствие между заявената и действително предлаганата услуга, като в заключение е заявен отказ от възстановяване на платената от потребителя сума. Със становището са били представени и трудови договори на администратора и камериерката, както и диплом на управителя. За така представените документи е съставен Протокол за проверка на документи № К-0106339 от 05.08.2017 год., към Констативен протокол № К-0260008/01.08.2017 год.

На същата дата – 05.08.2017 год. против „ЕКСТРА“ ЕООД, представлявано от управителя Д.Т. е съставен Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № К-0043772. В АУАН, след изписване на фактическа обстановка, идентична с тази, вписана в констативния протокол е посочено, че от събраните доказателства се констатира, че хотел „Романс“ е с категоризирани 18 стаи, а има настаняване на туристи в некатегоризирани стаи и апартаменти – апартамент № 301 и № 302, за които е изискано временно удостоверение за открита процедура или удостоверение за категоризирането им. Такива не са били представени по време на проверката и до съставяне на АУАН. С оглед на това е обоснован извод, че лицето, предоставящо туристически услуги „ЕКСТРА“ ЕООД е нарушило нормативните изисквания на чл. 114, т. 1 от Закона за туризма, защото ги предоставя в некатегоризиран туристически обект и за обекта няма издадено временно удостоверение за открита процедура по категоризиране. В АУАН е вписано възражение от представляващия дружеството, който е заявил, че ще представи възражение в законовия срок. Действително, на 14.08.2017 год. в КЗП, РД Бургас е постъпило възражение от Д. Т. в качеството й на управител на „ЕКСТРА“ ЕООД, в което са оспорени констатациите в АУАН. Заявено е, че не е вярно твърдението, че апартамента, в който е бил настанен жалбоподателя В.И. не е категоризиран, като напротив – същия е категоризиран туристически обект – апартамент-ателие № 301 (хотелска номерация). Заявено е също, че апартамента е деклариран под № 28 по ценообразуване и площообразуване в Данъчна служба Царево като обект за стопанска дейност и като такъв е категоризиран. В уверение на така заявените факти, към възражението са представени служебна бележка от Община Царево, че практиката им е да категоризират общо стаите и апартаментите, а също и Удостоверение от Данъчна служба, че апартамента е деклариран за стопанска дейност, като за нощувките е заплащан дължимия туристически данък.

По делото е приложено писмо без изходящ номер и дата на Директора на РД Бургас при КЗП, адресирано до Председателя на КЗП с формулирано искане, на основание чл. 177, ал. 2, т. 1, буква „в“ от Закона за туризма да бъде издадена заповед за налагане на принудителна административна мярка „временно затваряне на туристически обект“ за следния туристически обект – некатегоризирани апартаменти в хотел „Романс“ в с. Лозенец, общ. Царево, местност „Караагач“, стопанисван от „ЕКСТРА“ ЕООД.

Предвид горното, Председателя на КЗП е постановил оспорената в настоящото производство Заповед № 726/31.08.2017 год., с която на основание чл. 177, ал. 2, т. 1, б. „в“ от Закона за туризма и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП и във връзка с нарушение при предоставяне на туристически услуги, установено при проверка, която е отразена в Констативния акт и съставен АУАН, а именно – предоставяне на туристически услуги в некатегоризиран туристически обект по чл. 3, ал. 2, т. 1 от ЗТ – място за настаняване е наложил ПАМ „временно затваряне на туристически обект“ по чл. 3, ал. 2, т. 1 от ЗТ – място за настаняване хотел „Романс“ (2 броя апартаментни с номера № 301 и № 302), находящ се в с. Лозенец, общ. Царево, местност „Караагач“, стопанисвано от „ЕКСТРА“ ЕООД. В заповедта е посочено, че за обекта – апартаменти № 301 и № 302 в хотел „Романс“ няма представено актуално удостоверение за утвърдена категория или временно удостоверение за открита процедура по категоризиране. Мярката се налага до отстраняване на нарушението. Обекта следва да бъде категоризиран, съобразно условията и реда, предвидени в ЗТ и НИМНЗХРРОКОПСДПК. В заповедта, както вече беше посочено е допуснато предварително изпълнение. С писмо изх. № Б-03-1556/16.10.2017 год. на Регионалния директор на РД Бургас при КЗП, на дружеството „ЕКСТРА“ ЕООД е указано да се яви на 25.10.2017 год. от 09.00 до 12.00 часа в офиса на КЗП, РД Бургас за връчване на Заповед № 726/31.08.2017 год. За осъщественото връчване на заповедта е съставен и Констативен протокол № К-2637352/01.02.2017 год., от който се установява, че заповедта е връчена на адв. С.Н., упълномощен от управителя на търговското дружество.

Недоволен от така постановения административен акт, жалбоподателя „ЕКСТРА“ ЕООД, представляван от управителя Д. Т., чрез процесуалния си представител – адв. С.Н. е оспорил заповедта, по което оспорване е образувано и настоящото производство. В сезиращата съда жалба е заявено, че заповедта е неправилна, постановена при нарушаване на материалния закон и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В подкрепа на това твърдение е заявено, че заповедта не е надлежно връчена, тъй като упълномощения представител – адв. Н. е имал изрично пълномощно за получаване на друг административен акт – Заповед № 1012/15.11.2017 год., но не и процесната. На следващо място е заявено, че издадената заповед се основава на изцяло погрешни, незадълбочено установени твърдения при пълно противоречие с действителните фактически обстоятелства. Посочено е, че действително в Удостоверение за категоризация № 00998/03.08.2016 год. в обекта са категоризирани 18 стаи с 36 легла, но от това удостоверение не може да се формира извод, колко от тях са стаи и колко са апартаменти, тъй като от представената по делото служебна бележка от Община Царево, в производството по категоризиране, различните типове обекти за настаняване не се дефинират по признак „стаи“ или „апартаменти“, а се посочва общия брой на помещенията. В този смисъл, в жалбата е заявено, че контролния орган си е позволил един произволен и необоснован извод, който не отговаря на истината и е формиран чрез механично изброяване на наличните помещения, без да бъде изследвано кои от помещенията служат за хотелско настаняване, кои са предвидени за обслужващи дейности и кои от тях са собственост на трети лица и въобще не се експлоатират от дружеството. Заявено е също, че в заповедта липсват мотиви защо именно тези два апартамента са посочени като такива извън наличната категоризация. По същество е заявено, че в действителност в туристическия обект са налични общо 17 отделни помещения, в които се предлагат туристически настанявания, като по отношение на останалите помещения, част от тях не функционират, защото са в процес на преустройство, за което има издадено разрешение за строеж, част са складови помещения, които също не се използват за настаняване на туристи, а има и такива самостоятелни помещения, които са собственост на трети лица и не са собственост на дружеството. В заключение, в жалбата е заявено, че с постановената заповед е наложена ПАМ въз основа на недоказано твърдение за извършено нарушение. В подкрепа на твърдението, че част от самостоятелните помещения в сградата са собственост на трети лица, към жалбата е приложена справка от Служба по вписванията гр. Царево от която се вижда, че 9 от помещенията, съставляващи самостоятелни апартаменти са прехвърлени от дружеството на трети лица. В хода на съдебното дирене, с цел удостоверяване на факта, че част от самостоятелните обекти в сградата са собственост на трети лица, процесуалния представител ангажира като писмени доказателства общо 10 нотариални акта, по силата на които дружеството „ЕКСТРА“ ЕООД прехвърля собствеността на самостоятелни обекти в сградата на хотел „Романс“ на различни физически лица.

При тези фактически данни, които се подкрепят от представените към административната преписка писмени доказателства, настоящият съдебен състав достигна до следните правни изводи:

Нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК определя, че съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания за оспорване на административните актове по смисъла на чл. 146 от АПК.

От представените по делото писмени доказателства, безспорно се установява издаденото от Кмета на Община Царево Удостоверение № 00998 за утвърдена категория „Една звезда“ за обекта хотел „Романс“ с адрес на обекта с. Лозенец, местност „Караагач“ с капацитет 18 стаи, 36 легла с дата на издаване 03.08.2016 год. и валидност до 03.08.2021 год. Собственик и извършващ дейността в обекта е вписано дружеството „ЕКСТРА“ ЕООД.

Видно от Констативен протокол № К-0260008/01.08.2017 год., въз основа на който е постановена и оспорената заповед, в хода на извършената проверка, служителите на КЗП, РД Бургас са установили на място, че действително помещенията са както следва: на І етаж – 17 стаи, ІІ етаж – 13 стаи и на ІІІ етаж – 4 стаи. В констативния протокол обаче липсва информация за предназначението на така изброените стаи. Нещо повече, в заключителната част на констативния протокол е вписано, че е извършена и проверка на съответствието на хотела, категоризиран с 1 звезда с нормативните изисквания на НИМНЗХРРОКОПСДПК, в сила от 28.02.2016 год., за което е съставен чек лист, съставляващ приложение към констативния протокол. От вписаното за тази проверка се установява, че действително е проверена само стая № 116, т.е. в хода на проверката е проверена само една стая – 116, но не и останалите, в т.ч. и апартамент № 301, за който всъщност е подадената потребителска жалба. Анализът на тези факти и обстоятелства обосновава извод, че в хода на проверката, проверяващите са установили наличието на брой помещения (стаи), които надвишават капацитета на хотела, вписан в удостоверението за категоризиране – 18 стаи. От друга страна обаче, в хода на тази проверка не е установено предназначението на така установените помещения и дали същите се използват за настаняване на туристи. В сезиращата съда жалба е описано предназначението на помещенията, констатирани в хода на проверката, както следва:

- на първия етаж са налични 17 помещения от които 2 апартамента и 15 стаи. Заявено е, че стаи с номера 101, 102 и 117 все още не функционират и не се използват за настаняване на туристи, тъй като са в процес на преустройство, в уверение на което е представено Разрешение за строеж № 164/21.09.2011 год. издадено от Главния архитект на Община Царево, презаверено на 08.11.2016 год. за обект „Вътрешно преустройство и надстройка с ателие и складове на част от „Апарт хотел с ресторант и пиано бар“;

- на втория етаж от общо наличните 13 помещения, само два апартамента – 201 и 208 са собственост на „ЕКСТРА“ ЕООД, като помещенията с номера 209 и 211 са складови помещения, а останалите 9 помещения съставляват самостоятелни обекти, собственост на трети лица, които не се използват за туристическо настаняване. В уверение на това обстоятелство, към жалбата е приложена справка от Служба по вписванията гр. Царево, а в хода на съдебното дирене са представени 10 нотариални акта, по силата на които дружеството е продало на физически лица въпросните самостоятелни обекти в сградата;

- на третия етаж са налични 4 апартамента, като за туристическо настаняване се ползват само два – 301 и 302, като останалите два са собственост на трети лица.

Във връзка с така направеното описание на отделните помещения, в жалбата е заявено, че в действителност от общо описаните в констативния протокол помещения, само в 17 от тях се предлага туристическо настаняване, като останалите или са складови и помощни или са собственост на трети лица.

Видно от представения констативен протокол, длъжностните лица от КЗП, РД Бургас не са извършвали проверка относно собствеността и конкретното предназначение на отделните обекти и дали същите съставляват действително стаи за настаняване на туристи, складови или други, обслужващи хотелската дейност или съставляват апартаменти или самостоятелни обекти, собственост на трети лица. С оглед на това, настоящия съдебен състав приема, че при постановяване на оспорената заповед е допуснато съществено процесуално нарушение на разпоредбата на чл. 35 от АПК, която вменява задължение на административния орган да постанови индивидуалния административен акт, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая. В хода на административното производство, относимите към казуса факти и обстоятелства – относно собствеността и конкретното предназначение на наличните помещения не са изяснени, поради което административния орган е формирал неправилния и необоснован извод, че за част от помещенията – апартамент № 301 и апартамент № 302 в хотел „Романс“ няма представено актуално удостоверение за утвърдена категория или временно удостоверение за открита процедура по категоризиране.

Извън горното, за съда остава неясно и по какви обективни причини административния орган е приел, че именно за тези два апартамента - № 301 и № 302 липсва изискуемата категоризация. Както в самия констативен протокол е вписано, проверяващите са установили общо 34 стаи в хотела – на І етаж 17, на ІІ етаж 13 и на ІІІ етаж 4. В констативния протокол е вписано, че само по отношение на тези две помещения – апартамент 301 и 302 е констатирано „настаняване при регистъра“. Както в констативния протокол, така и в останалите писмени доказателства, съставляващи част от административната преписка, а и в мотивите на оспорената заповед липсва яснота от която да се обоснове причината, поради която е прието, че тези два апартамента за без категоризация, а всички останали притежават такава. В тази връзка следва да се посочи, че в случая Удостоверение № 00998 за утвърдена категория „Една звезда“ е издадено за обект: Хотел „Романс“, а не за отделните помещения в този хотел, поради което няма как да се приеме, че част от помещенията имат категоризация, а друга част нямат такава.

По изложените съображения, съда намира жалбата за основателна, а оспорената заповед, за неправилна и незаконосъобразна.

По делото е направено искане от процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на направените разноски. Като взе предвид изхода на спора пред настоящата инстанция и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да се присъди сумата от 550 лева, от които 50 лева държавна такса и 500 лева адвокатско възнаграждение, съгласно представените доказателства за реално заплатено такова.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, втори състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Заповед № 726/31.08.2017 год., издадена от Председателя на Комисията за защита на потребителите.

ОСЪЖДА Комисия за защита на потребителите, гр. София, пл. „Славейков“ № 4а да заплати на „ЕКСТРА“ ЕООД с ЕИК ***, представлявано от управителя Д.Д.Т., чрез процесуален представител – адв. С.Н. *** със съдебен адрес *** от 550,00 (петстотин и петдесет) лева разноски по делото.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

 

 

                                                                                  СЪДИЯ: