Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 512/21.03.2017 година, град Бургас,   

 

Административен съд – Бургас, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари, две хиляди и седемнадесета година,  в състав:

 

           Съдия: Веселин Енчев

 

при секретар К.Л., разгледа адм.д. № 31/2017 година.

 

Производството е по реда на глава ХІХ от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по жалба на “Балкан де класс алианс” ООД – Созопол с ЕИК ***, със съдебен адрес ***, офис № 4, представлявано от О.И. – управител, против ревизионен акт № Р-02000216001016-091-001/14.09.2016 година (РА) на ТД – Бургас на НАП, потвърден с решение № 290/16.12.2016 година на директора на дирекция “Обжалване и данъчно – осигурителна практика” – Бургас (ОДОП) при ЦУ на НАП.

С РА на жалбоподателя са определени задължения за данък върху добавената стойност по Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) за данъчни периоди април 2014 - май 2015 година в общ размер 9 703,13 лева – главница и 1 788,91 лева – лихва.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на РА. Според жалбоподателя, издателите на РА неоснователно са приели, че три от вилите в изградения комплекс се използват за личните нужди на собственика и за цели, различни от независимата икономическа дейност. Поддържа се, че приложението на нормата на чл. 27 ал.2 от ЗДДС при издаването на РА е некоректно, защото тя е в сила от 01.01.2016 година. Оспорва се крайния момент на начислените лихви за невнесен ДДС.

Иска се отмяна на РА.

Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва жалбата, като поддържа, че не са допуснати нарушения при издаване на РА. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

След преценка на събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, съдът приема следното.

Жалбата е подадена пред надлежен съд в срока по чл.156 ал.1 от ДОПК, отговаря на изискванията по чл.149, във връзка с чл.145 от ДОПК, налице е правен интерес от обжалването, поради което е допустима.

Ревизионният акт отговаря на изискванията за форма.

В ревизионното производство не са допуснати процесуални нарушения.

Компетентността на издателите на РА се установява от заповед № РД – 8/04.01.2016 година на директора на ТД – Бургас на НАП, както и от заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) с № Р - 02000216001016 – 020 - 004/20.05.2016 година (лист 13 - 16 и 186). Със заповедта на директора на ТД – Бургас на НАП се определят органите, които могат да възлагат извършването на ревизии. Сред тях е и Василка Радева – началник на сектор „Ревизии“ в дирекция „Контрол“ при ТД – Бургас на НАП, издател на РА. Съответно, вторият издател на РА – Валентина Атанасова, главен инспектор по приходите – черпи компетентността си от ЗВР, с която е определена за ръководител на екипа, извършил ревизията.

Предметният и времеви обхват на ЗВР съответства на установеното по РА задължение за данък върху добавената стойност.

 

По материалната законосъобразност на ревизионния акт, съдът приема следното.

Ревизираното дружество е било регистрирано през 2006 година с решение № 1/21.12.2006 година по ф.д. № 4202/2006 година на Окръжен съд – Бургас, като еднолично ООД със собственик на капитала Илья Анатольевич Биков, граждани на Руската Федерация, роден на *** година (лист 87).

Към момента на започване на ревизията, освен И.Б., съдружници в „Балкан де класс алианс“ ООД са А.А.Н., В. Г. Р., Е. П. П., С. Ю. П., О. А. Р. и В. В. Ф..

С два нотариални акта (НА) – НА № 131/31.05.2007 година и НА № 58/26.02.2013 година дружеството е придобило незастроени урегулирани поземлени имоти в местността „Буджака“, землището на град Созопол (лист 83 и 86).

През 2008 година с разрешение за строеж № 348/22.12.2008 година главният архитект на Община Созопол е разрешил на дружеството изграждане върху придобитите УПИ на „пет вилни сгради, подпорни стени и площадкови ел. и ВиК“, със застроена площ 596,92 м² и РЗП 1235,80 м² (лист 85).

С удостоверение за въвеждане в експлоатация № 20/21.03.2014 година, обектът е бил въведен в експлоатация – „пет вилни сгради, подпорни стени и площадкови ел. и ВиК и помещение за охрана“. Сградите са с административен адрес - гр. Созопол, ул. „Виа Понтика“ №163 (лист 84).

В хода на ревизията е констатирано, че от момента на въвеждане на сградите в експлоатация (края на март 2014 година) до май 2015 година ревизираното лице не е  отчитало приходи от продажба и/или от наем на недвижими имоти, но е упражнявало право на данъчен кредит за доставка на електрическа енергия и вода към обектите.

Към предходен момент (преди започване на ревизията) на дружеството е била извършена проверка на място, констатациите от която са били обективирани с протокол П – 02000215062929 –073-001/12.06.2015 година, приобщен в ревизионното производство с протокол №0949504/04.08.2016 година, заедно със събраните при проверката доказателства (лист 71 – 72 и 69 - 70). При извършеното посещение на място от органи по приходите е установено, че три от вилните сгради са напълно обзаведени и се използват. Обзавеждането е било извършено от съответните съдружници (с техни лични средства), а не със средства на „Балкан де класс алианс“ ООД (лист 147).

При проверката са изпратени искания за предоставяне на информация от трети лица – от „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД и от „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД - за заплатени доставки на електричество и вода от дружеството по повод изградените вили. В отговор от двете дружества са представени справки за изразходваната електрическа енергия – фактури с посочен общ разход, в който е включен и разхода на съответната вила, вероятно по подотчетни електромери (лист 73 – 78 и 90 - 123), както и справка за изразходвана вода (лист 79). От представените справки е установено, че през всички ревизирани данъчни периоди по партидите на дружеството е ползвана електроенергия и вода.

От Областна дирекция – Бургас на МВР е изискана справка за пътуванията – влизане и излизане от Република България през ревизираните периоди на съдружниците в „Балкан де класс алианс“ ООД (лист 58 - 59). В отговор от МВР са изпратени индивидуални справки за всеки един от съдружниците (лист 60 - 64). От справките е установено многократно влизане и излизане на съдружниците през различни ГКПП, по всяко време на годината, както и техни продължителни престои в България през летния сезон.

Ревизията е констатирала, че „Балкан де класс алианс“ ООД е осчетоводило получени доставки за услуги от „Спа креатив“ ООД, за които дружеството е упражнило право на приспадане на данъчен кредит по конкретно посочени данъчни фактури.

За изясняване естеството на доставките на доставчика е извършена насрещна проверка. От „Спа креатив“ ООД са представени доказателства за извършени плащания по договор за поддръжка на басейн от 01.05.2014 година, както и обяснение в какво конкретно се изразяват фактурираните услуги (лист 168 - 172). От представените документи при ревизията е установено, че експлоатацията на басейна е започнала  през май 2014 година, за което „Спа креатив“ ООД е издало фактура №13/15.05.2014 година за почистване и пускане на басейна и месечна такса за обслужване за месец май. От обясненията на доставчика е изяснено в какво са се състояли предоставяните услуги -  пускане на басейна (монтаж на помпи и шестпътни вентили; оглед и профилактика на инсталацията, констатиране на дефектирали части и тяхната подмяна с протокол; настройка и пуск на инсталацията); механично почистване на басейна (източване на водата, първоначално почистване на басейна, компенсаторен резервоар и приливен канал); поддръжка на басейна (два пъти седмично почистване на басейна от служител на дружеството по график; периодичен анализ на химическите показатели на водата; попълване на дневник на обекта; третиране на водата в басейна с препарати за дезинфекция; оглед и профилактика на техническите съоръжения – преглед на филтриращата система, промивки, контролиране и обезвъздушаване на филтрите; почистване на дъно и стени на басейна с четки и вакуумна подочистачка); зазимяване на басейн (демонтаж на помпите на филтърната инсталация; източване на системата; частично източване на водата от басейна).

След анализ на посочените дейности ревизионният екип е приел, че са налице доказателства, че басейна е бил експлоатиран единствено от ревизираното дружество.

В хода на ревизията са извършени и посещения на място като е установено, че две от петте вили са завършени „на тапа“, без подови настилки и обзавеждане, а останалите три вили (№ 1, № 4 и № 5) са напълно завършени и луксозно обзаведени. В завършените къщи са установени дрехи, обувки, детски играчки, тоалетни принадлежности, хранителни продукти, принадлежности за развлечение (лов, риболов), фотографии и др. от чието присъствие органите по приходите са направили извод за постоянното обитаване на къщите от едни и същи лица. Ревизиращият екип е установил, че през ревизираните периоди дружеството няма отчетени приходи от отдаване под наем на къщите или паркинга към тях.

При ревизията са изискани и доказателства от Община Созопол – за начина на деклариране на изградените обекти по реда на чл. 14 от ЗМДТ (лист 126). В отговор от общината са изпратени заверени копия от декларациите на дружеството, от които е установено, че построените къщи са били декларирани като „жилищни“, а не като „търговски“ площи, както и че при декларирането им не е посочено да имат стопанско предназначение (лист 132 стр.ІІ и 133 стр.ІІ).

При съпоставка на установените факти ревизионният екип е приел, че направените разходи по експлоатацията на къщите и басейна на дружеството са за задоволяване на лични нужди на собствениците (съдружниците) и за цели, различни от независимата икономическа дейност на „Балкан де класс алианс“ ООД. Издателите на РА са приели, че е налице безвъзмездна доставка на услуга от дружеството към съдружниците в него и са приравнили доставките на възмездни. Така като данъчна основа на безвъзмездните доставки е била определена сумата на направените преки разходи за извършването им и според чл. 27 ал. 2 от ЗДДС върху тази данъчна основа е начислен ДДС. Издателите на РА са приели, че изградените вили са дълготраен материален актив (а не продукция, както са осчетоводени), поради което данъчната основа е определена на база преките разходи, при отчитане на разхода за изхабяване като част от данъчната основа за придобиването, върху която е приспаднат изцяло или частично данъчен кредит.  Върху така определената данъчна основа, на основание чл. 86 ал. 1 от ЗДДС, е бил определен и размера на дължимия ДДС за всеки данъчен период от ревизията.

При облагането по ЗКПО ревизионният екип е приел, че предоставянето на безвъзмездни доставки на стоки и услуги към съдружниците следва да се третира като дарения. Констатирано е, че електричество и вода в общ размер 5 837,76 лева, осчетоводени през 2014 година, не отговарят на изискванията на чл. 31 от ЗКПО и с тяхната стойност, на основание чл. 26 т. 7 от ЗКПО, с РА увеличен счетоводния финансов резултат на дружеството като е намалена данъчната загуба, декларирана от „Балкан де класс алианс“ ООД за 2014 година.

 

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи.

Спорът между страните в производството е дали дейността на ревизираното дружество през периода април 2014 – май 2015 година е била независима икономическа дейност или се е осъществявала за задоволяване на лични нужди на собствениците (съдружниците в него), т.е. извършвани са безвъзмездни доставки към съдружниците.

Изводите на ревизионния екип се основават на косвени факти - липса на търговска дейност по продажба и/или отдаване под наем на изградените къщи, периодично присъствие на съдружниците в България с продължителни престои през лятото, непрекъснато потребление на ток и вода в обектите с пикове през летния сезон, пълното обзавеждане на построените къщи с лични средства на съответните съдружници, деклариране на обектите като жилищни, без стопанско предназначение.

Жалбоподателят оспорва тези изводи, като се позовава на технически особености в изградената мрежа за поддръжка на обектите - автоматично включване на отоплението при спадане на температурите (чрез термостати), за да се предотврати появата на влага, замръзване или аварии. Отделно жалбоподателят се позовава на отразеното в протокол за проверка и наблюдение от 12.06.2015 година, в който е посочено, че работници, изграждащи вила в УПИ на дружеството, са твърдели, че сградите не се използват (лист 199 - 201).

Съгласно чл. 3 ал.2 от ЗДДС, независима икономическа дейност е дейността на производители, търговци и лица, предоставящи услуги, включително в областта на минното дело и селското стопанство, както и упражняването на свободна професия, включително на частен съдебен изпълнител и нотариус. Независима икономическа дейност е и всяка дейност, осъществявана редовно или по занятие срещу възнаграждение, включително експлоатацията на материално и нематериално имущество с цел получаване на редовен доход от него.

В конкретния случай, дейността на жалбоподателя по повод изградените вилни сгради в местността „Буджака“ край град Созопол през периода април 2014 – май 2015 година не може да бъде определена като „независима икономическа дейност“.

 От приложените в преписката доказателства за извършено деклариране на обектите по чл. 14 от ЗМДТ пред Община Созопол се установява, че ревизираното лице е заявило къщите като „жилищни“ площи и то без стопанско предназначение, каквито би следвало да са ако при изграждането им е било предвидено да бъдат отдавани под наем или пък продавани на трети лица.

Жилищата са били обзаведени не са сметка на „Балкан де класс алианс“ ООД - в съответствие с нормалната икономическа и юридическа логика на търговската дейност на дружеството – за евентуалното им отдаване под наем или пък продажба, а за сметка на самите съдружници, без да бъдат отчитани такива разходи от ревизираното лице. Такъв подход е възможен само ако целта на изграждането и използването на къщите е била да обслужат (през „Балкан де класс алианс“ ООД) личните нужди на съдружниците за отдих и развлечения по време на престоя им в България.

Съответно, от съдържанието на фактурите за използвани електричество и вода в обектите може да бъде направен извод, че изградените вили са се използвали именно за личните нужди на съдружниците. И в трите сгради, за които е установено, че са напълно обзаведени (включително и с фотографии  на обитателите), през ревизираните периоди се наблюдава трайно месечно потребление на електричество и вода, характерно за периодичното им обитаване от собственици, които не живеят постоянно в страната – консумиране на електричество както при дневна така и при нощна тарифа, използване на  вода с максимум на доставките именно през летните месеци. Максимумът на потреблението съвпада с периодите на престоите на съдружниците в България (по месеци) по представената в ревизията справка от МВР за техните влизания и излизания от страната. Така напр. при максимум на употребената електрическа енергия за юни – септември 2014 година, от справката на ОД – Бургас на МВР се установява, че съдружникът И. Б. е пребивавал в страната 76 дена, съдружникът В. Р.- 27 дена, съдружникът Е. П. - 25 дена, съдружникът О. Р. -  69 дена, съдружникът В. Ф. – 15 дена (лист 62 – 64 и 75). Съответно, при минимума в използването на електричество и вода в построените къщи - през зимните месеци на 2014/2015 година (декември, януари и февруари), съдружниците са се намирали извън територията на България.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че установеното изразходване на ток и вода в обектите се дължи на действието на автоматична система за отопление, която се е включвала чрез термостат при понижаване на температурите. Това изявление и наличието на такава система по никакъв начин не изключват изводите на органите по приходите - че къщите се използват за лични нужди от съдружниците, несъвместими с независимата икономическа дейност на дружеството. От друга страна, при твърдение, че къщите са били използвани за извършвани на търговска дейност от „Балкан де класс алианс“ ООД както в ревизията така и при съдебното оспорване на РА от жалбоподателя не са представени никакви доказателства за приходи, получени от тях (наем, продажна цена или др.). Т.е. по никакъв начин не е доказана експлоатацията на материалното имущество на дружеството с цел получаване на редовен доход (възнаграждение) от него.

Предвид изложеното, съдът приема за законосъобразен извода на  издателите на РА, че сградите на ревизираното лице, изградени в неговия УПИ, в местността „Буджака“, край град Созопол, са били използвани за цели различни от целите на независимата икономическа дейност. Налице са безвъзмездни доставки от дружеството към съдружниците му, които на основание чл.9 ал.3 т.1-2 от ЗДДС са приравнени на възмездните доставки.

Съгласно чл. 9 ал.3 т.1-2 от ЗДДС (в редакцията му към ревизираните данъчни периоди), за възмездна доставка на услуга се смята и: 1 предоставянето на услуга за личните нужди на данъчно задълженото лице, на собственика, на работниците и служителите или за цели, различни от независимата икономическа дейност на данъчно задълженото лице, при извършването на която се използва стока, при производството, вноса или придобиването на която е приспаднат изцяло или частично данъчен кредит; 2. безвъзмездното предоставяне на услуга за лични нужди на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите или за цели, различни от независимата икономическа дейност на данъчно задълженото лице.

Според приложимия чл. 27 ал.2 изр. І от ЗДДС (също в редакцията му към процесните данъчни периоди), данъчната основа на доставка на услуги по чл. 9, ал. 3, т. 1 и 2 е сумата на направените преки разходи, свързани с извършването й.

В конкретния случай, ревизионният орган се е позовал на редакцията на чл. 27 ал.2 изр. І – ІІ от ЗДДС, действаща след 01.01.2016 година. В тази редакция на нормата, данъчната основа на доставка на услуги по чл. 9, ал. 3, т. 1 и 2 е сумата на направените преки разходи, свързани с извършването й. При определяне на сумата на направените преки разходи на използваните стоки, които са или биха били дълготрайни активи по смисъла на Закона за корпоративното подоходно облагане, ако се използваха в дейността на лицето, се взема предвид разход за изхабяването им като част от данъчната основа, върху която е приспаднат изцяло или частично данъчен кредит, изчислен за всеки данъчен период по линейния метод за период 5 години, считано от данъчния период, през който е упражнено правото на данъчния кредит включително за движими вещи, съответно за период от 20 години – за недвижимите вещи.

Редакцията на нормата на чл. 27 ал.2 изр. І от ЗДДС (в сила до 01.01.2016 година) е по – неблагоприятна за жалбоподателя от редакцията на същия текст, приложена от издателите на РА. В първия случай данъчната основа за облагане би представлявала единствено сбор от стойността на придобиване на трите къщи - по счетоводни данни на дружеството към 30.04.2014 година (281 126,20 лева + 284 685,60 лева + 284 685,60 лева), без да е налице възможност за приложение на механизма, описан текста на нормата, действащ от 01.01.2016 година (помесечно като сбор от установените преки разходи + разход за изхабяване в размер на 1/240). Предвид принципа за забрана за влошаване положението на жалбоподателя, съдът счита, че така определените задължения по ЗДДС на „Балкан де класс алианс“ ООД са законосъобразни. Приложеният способ за определяне на изхабяването съответства на правилото, установено от Съда на ЕС, според което срокът на изхабяване трябва да е съобразен със срока за извършване на корекции по приспаднат данъчен кредит, т.е. вътрешният режим на ЗДДС (чл. 79, ал. 6, т. 1 от ЗДДС) е в синхрон с европейското законодателство. В този смисъл, при определяне на данъчната основа за ДДС, органът по приходите  е избрал подход, който съответства на Директива 2006/112  и е определил размера на дължимия ДДС за всеки данъчен период.

Законосъобразни са и констатациите на издателите на РА във връзка с изменението на финансовия резултат на дружеството по ЗКПО, изразено в намаляване на размера на декларираната загуба. Разходите за електричество и вода в общ размер на 5 837,76 лева, направени от ревизираното лице през 2014 година (на практика безвъзмездни доставки от „Балкан де класс алианс“ ООД към съдружниците му) не са свързани с независимата икономическа дейност на дружеството. Затова, на основание чл. 26 т.1 от ЗКПО (според решението на решаващия орган), те не са признати като счетоводни разходи за данъчни цели, а с тях е намалена декларираната загуба на дружеството за периода.

Неоснователно е и възражението на жалбоподателя за недължимост на лихвите, определени с РА, както и за неправилното им изчисляване, с оглед крайния момент, в който се дължат. Лихвите по задълженията са изчислени към момента на установяването им, което е сторено с РА.

РА е законосъобразен, а жалбата е неоснователна.

От процесуалния представител на ответника по делото своевременно е поискано присъждането на разноски. Предвид изхода от оспорването такива се дължат.

Съгласно чл. 161 ал.1 изречение ІІ – ІІІ от ДОПК, на ответника се присъждат разноски съобразно отхвърлената част от жалбата. На администрацията вместо възнаграждение за адвокат се присъжда за всяка инстанция юрисконсултско възнаграждение в размера на минималното възнаграждение за един адвокат.

Тази норма изрично урежда размера на възнаграждението, дължимо на ответника в рамките на съдебния контрол за законосъобразност на ревизионните актове – при отхвърляне на жалбата. Тя е специална по отношение на нормата на чл. 78 ал.8 от ГПК, която би следвало да се приложи само при липса на изрична правна уредба на тази материя в ДОПК, по аргумент от § 2 от ДР на ДОПК. Затова, съдът приема, че претендираното юрисконсултско възнаграждение от ответника следва да бъде определено в размера по чл. 8 ал.1 т.4 от Наредба № 1/9.07.2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а не по реда на чл. 78 ал.8 от ГПК (в редакцията му към ДВ, бр. 8 от 2017 година). Жалбоподателят следва да заплати на ответника разноски – юрисконсултско възнаграждение по чл. 161 ал.2 изр.ІІІ от ДОПК в размер на 875 (осемстотин седемдесет и пет) лева.

Мотивиран от горното и на основание чл.160 от ДОПК, съдът,

 

Р   Е   Ш   И

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на “Балкан де класс алианс” ООД – Созопол с ЕИК ***, със съдебен адрес ***, офис № 4, представлявано от О.И. – управител, против ревизионен акт № Р-02000216001016-091-001/14.09.2016 година на ТД – Бургас на НАП, потвърден с решение № 290/16.12.2016 година на директора на дирекция “Обжалване и данъчно – осигурителна практика” – Бургас при ЦУ на НАП.

 

ОСЪЖДА “Балкан де класс алианс” ООД – Созопол с ЕИК *** да заплати на Националната агенция по приходите сумата от 875 (осемстотин седемдесет и пет) лева – разноски по делото.

 

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховен административен съд  в 14 - дневен срок от съобщаването му.                                                        

 

СЪДИЯ: