Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

        729                                21.04.2017 година                                   гр. Бургас

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

Бургаският административен съд, четиринадесети състав, на двадесет и трети март две хиляди и седемнадесета година в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:     Г. РАДИКОВА

ЧЛЕНОВЕ: 1.  ЗЛАТИНА БЪЧВАРОВА

                                                                   2. АТАНАСКА АТАНАСОВА

 

при секретаря Г.Д., в присъствието на прокурора Андрей Червеняков, като разгледа докладваното от съдията Атанасова касационно административно дело № 306 по описа за 2017 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК и е образувано по повод постъпила касационна жалба от Община Поморие, представлявана от кмета И.А., против решение № 198/08.12.2016 г., постановено по адм.дело № 398/2016 г. по описа на Районен съд- Поморие.

В жалбата са наведени доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон. В нея се сочи, че мълчалив отказ на кмета на общината не е налице, тъй като застроената част не се определя от последния, а от техническата служба на общината на основание чл. 11, ал.4 от ППЗСПЗЗ и доколкото акт на техническата служба не е налице, не може да се възложи в тежест на кмета да издаде поискания административен акт.

В съдебното заседание процесуалният представител на касатора поддържа касационната жалба. Не сочи нови доказателства. Моли за отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноските по делото.

Ответникът се явява лично и с упълномощен представител, който оспорва жалбата. Счита, че са налице законоустановените предпоставки за произнасяне на административния орган. Моли да се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски.

Представителят на Окръжна прокуратура- Бургас дава заключение за основателност на касационната жалба.

Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и́ по същество, съдът намира следното:

Поморийският районен съд е сезиран с жалба от Б.К.В. с ЕГН ********** против мълчаливия отказ на кмета на Община Поморие, формиран по молба с вх. № 94Б-04-5/03.06.2016г. за издаване на заповед по чл.11, ал.4 от ЗСПЗЗ за определяне на застроена и незастроена площ на подлежащ на възстановяване имот в урбанизирана територия.

От фактическа страна по делото е установено, че с Решение №1/24.01.2007г. по гр.дело №233/2006г. на Районен съд- Поморие е признато правото на наследниците на Теолого Тодоров В., поч. на 18.02.1957 г., да възстановят собствеността си върху нива с площ 5.1 дка в местността „Биджиклика“ (сега м. „Хонят“) в землището на гр.Поморие. На основание чл.10б, чл.10в и чл.35 от ЗСПЗЗ е постановено Решение № 416/16.04.2007г. на ОСЗГ- Поморие за възстановяване на собствеността, отменено от РС- Поморие с Решение № 122/06.11.2008г. по гр.дело № 172/2007г. по описа на съда. Със съдебното решение преписката е върната на административния орган за изпълнение на процедурата по чл.11 и сл. от ППЗСПЗ, по съображения, че имотът попада в урбанизирана територия и не се обхваща от изготвения план за земеразделяне. За установяване границите на имота е изготвен помощен план.

От приложеното в преписката удостоверение № 1/24.08.2015г., издадено от главния архитект на община Поморие на основание чл.13 ал.5 ППЗСПЗЗ, е видно, че имотът не е нанесен в кадастралната карта на града, както и че за него няма одобрен ПУП. В удостоверението е отбелязано, че имотът е нанесен в помощния план по 13а, ал.1 на ППЗСПЗЗ и по графични данни е с площ от 5100 кв.м., които могат да бъдат възстановени. Посочено е също, че липсва описание на границите на имота, но той се идентифицира съгласно приложената скица № 1/24.08.2015г., неразделна част от удостоверението.

Със заявление вх.№ 94Б-04-5/03.06.2016г. Б.В. *** да отстрани пропуските в издадените скица и удостоверение, досежно границите и съседите на имота подлежащ на възстановяване в стари реални граници, и издаде заповед по чл. 11, ал.4 от ППЗСПЗЗ за одобряване на издадените удостоверение и скица. По това искане административният орган не се е произнесъл. Така формираният мълчалив отказ е предмет на съдебната проверка за законосъобразност.

За да отмени мълчаливия отказ, ПРС е приел, че техническата служба  не е самостоятелен административен орган и произнасянето и́ е етап от производството по издаване заповедта на кмета.

Според настоящия касационен състав, решението е правилно.

С влязло в сила съдебно решение преписката е била изпратена на административния орган за изпълнение на процедурата по чл.11 и сл. от ППЗСПЗ. В изпълнение на решението, ответникът в настоящото производство Б.В. е поискал и изрично от административния орган да постанови акт по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ. В срока по чл. 57 от АПК органът не се е произнесъл и следователно е налице мълчалив отказ по смисъла на чл. 58 от АПК.

Надлежно сезиран, административният орган е следвало да се произнесе по искането на В. с изричен акт, съдържащ изискуемите реквизити, предвид установеното в закона изискване застроената и незастроената част от имотите да се определят с нарочен административен акт. Като не се е произнесъл с изричен акт, органът е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, съставляващо отменително основание по чл. 146, т.3 от АПК. Неоснователни са доводите на последния досежно липсата на акт на подчинената му техническа служба. Както се сочи и в решението на районния съд, техническата служба на общината не е самостоятелен административен орган. Взетото от нея решение има за цел да подготви издаването на крайния административен акт от компетентния съгласно нормата на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ орган- кмета на общината, който акт подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Като част от производството по издаване на административен акт, решението на комисията не представлява индивидуален административен акт, а подлежи на проверка за законосъобразност само заедно със заповедта, респ. отказа за издаване на такава. Несъмнено в случая са налице законоустановените предпоставки за произнасяне по направеното искане, поради което мълчаливият отказ противоречи и на материалния закон. Ето защо същият следва да се отмени и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, доколкото естеството на акта не позволява решаване на въпроса по същество от съда, административната преписка следва да се върне на административния орган за произнасяне с надлежен акт.

Мотивиран от горното, Бургаският административен съд,

 

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 198/08.12.2016 г., постановено по адм.дело № 398/2016 г. по описа на Районен съд- Поморие.

Решението е окончателно.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:        

 

ЧЛЕНОВЕ:                  1.     

 

                            2.