Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер  648                       от 22.04.2014г.,             град Бургас

 

Административен съд – гр.Бургас, петнадесети състав, на двадесет и седми март две хиляди и четиринадесета година в публично заседание в следния състав:

 

  Председател: Станимир Христов

 Членове: 1. Лилия Александрова

                   2. Павлина Стойчева

 

при секретаря Й.Б. и прокурор Галина Колева като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 286 по описа за 2014 година и за да се произнесе взе предвид следното

 

Производството е по реда на чл. 185 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Сдружение с нестопанска цел (СНЦ) „Асоциация за защита на дребния и средния бизнес” с ЕИК 175583596 със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ж.к. ***, представлявано от председателя Н.К. Д. и „Крис91” ЕООД със седалище и адрес на управление гр. ***, представлявано от управителя Т.Ж.Б., чрез адв. М.О. *** с адрес на кантората гр. *** против Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейност и елементи на градското обзавеждане на територията на гр. Бургас (Наредбата): чл. 2, ал. 3, т. 2, чл. 4, ал. 2, чл. 5, б. „в” и чл. 7. В оспорените текстове от Наредбата, в редакцията им, действаща към момента на подаване на жалбата е регламентирано следното:

- чл. 2, ал. 3) Преместваемите обекти могат да бъдат предназначени за продажба на стоки и услуги: т. 2 Печатни произведения, тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки;

- чл. 4, ал. 2 Едно лице има право да получи разрешение за поставяне за не повече от един преместваем обект върху имотите общинска собственост, с изключение на обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2, елементите на градското обзавеждане, обектите разположени в територии отдадени на концесия от общината. Свободните позиции, за които в рамките на 2 последователни месеца не са постъпили заявления, да се заличат в схемата на главния архитект по доклад на съответния териториален директор;

- чл. 5, б. „в” - следва да се уточни, че чл. 5 от Наредбата се състои от общо 6 алинеи. Единствено ал. 1 се състои от 11 точки, като само т. 5 се състои от букви, в т.ч. и б. „в” със следното съдържание: чл. 5. Заинтересованите лица лично или с изрично упълномощени техни представители подават заявление за издаване на разрешение за поставянето на преместваеми обекти по чл. 2, ал. 1, т. 1, 3 и 4 или елементи на градското обзавеждане по образец, утвърден от Кмета на Община Бургас, в съответната Териториална дирекция по местонахождението на обекта. Към заявлението се прилагат следните документи: т. 5 Декларации: б. в) че по отношение на заявителя не е налице влязъл в сила административен акт за принудително премахване на поставен от него преместваем обект;

- чл. 7 – следва да се уточни, че чл. 7 от Наредбата се състои от общо 7 алинеи, като ал. 1 указва, че при наличие на повече от едно заявление за поставяне на преместваем обект на определена позиция, комисията предлага на заявителите да направят предложение за инвестиции в лева, за благоустройствени мероприятия на Община Бургас. В алинеи 2, 3, 4, 5, 6 и 7 е регламентиран реда и начина за подаване на предложенията за инвестиции от страна на заявителите, както и процедурата за отваряне и оценка на подадените предложения.

В сезиращата съда жалба са заявени твърдения, че оспорените текстове от Наредбата са незаконосъобразни, като са развити подробни доводи в подкрепа на така заявеното твърдение. Формулирано е искане за отмяна на чл. 4, ал. 2, изр. първо в частта „обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2” и чл. 2, ал. 3, т. 2, изр. първо в частта „тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки” от Наредбата, а също така да се прогласи нищожността на оспорените чл. 5, б. „в” и чл. 7 от Наредбата. В съдебно заседание, жалбоподателите, чрез процесуалния си представител – надлежно упълномощен адв. М. О. *** поддържат жалбата по изложените в нея съображения, ангажират допълнителни писмени доказателства и претендират присъждане на разноски.

Ответникът по оспорване – Общински съвет Бургас, чрез процесуалния си представител – надлежно упълномощен юрисконсулт С. Б. представя писмени бележки по съществото на спора, в които оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана.

Встъпилата като страна, наред с административния орган – Община Бургас, чрез процесуалните си представители – надлежно упълномощените юрисконсулт З. Г. и юрисконсулт Ст. Д. оспорват жалбата, като неоснователна, заявяват твърдение, че оспорените текстове от Наредбата са правилни и законосъобразни, представят подробни писмени бележки по съществото на спора.

Встъпилия като страна, наред с административния орган – „БОБИ-ПРЕС” ООД с ЕИК 102684007 със седалище и адрес на управление гр. ***, представлявано от Б.И.С., чрез процесуалния си представител – надлежно упълномощен адв. С. А. от САК оспорва жалбата, като формулира искане за оставяне в сила на оспорените текстове от Наредбата.

Представителят на Окръжна прокуратура – гр. Бургас дава заключение за основателност на жалбата, като изразява становище, че оспорените текстове от Наредбата противоречат на основни принципи, регламентирани в нормативни актове от по-висок ранг.

След като прецени твърденията на страните, събрания по делото доказателствен материал и съобрази закона, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Наличието на правен интерес по смисъла на чл. 159, т. 4 от АПК, във вр. чл. 186, ал. 1 от АПК е положителна процесуална предпоставка от категорията на абсолютните за разглеждане на жалбата.

Предмет на оспорване в настоящия случай са конкретни разпоредба от Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейност и елементи на градското обзавеждане на територията на гр. Бургас, приета с решение на Общинския съвет – Бургас по т. 12, Протокол № 43/09 и 14.12.2010 год.; изм. и доп. с решения на Общински съвет – Бургас, по т. 11, Протокол № 8/27 и 29.03.2012 год., изм. и доп. с решения на Общински съвет – Бургас по т. 16, Протокол № 26/23.07.2013 год., по т. 10, Протокол № 28/29.10.2013 год. Същата е подзаконов нормативен акт, по смисъла на чл. 75, ал. 1 от АПК, тъй като съдържа административноправни норми, отнася се за неопределен и неограничен брой адресати и има многократно правно действие. Съгласно действащата към настоящия момент нормативна уредба – чл. 186, ал. 1 от АПК, право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. Нормата в цитираната разпоредба е императивна и категорично сочи като предпоставка за оспорване на подзаконов административен акт, наличието на непосредствен, пряк и личен правен интерес за оспорващия.

В настоящото производство, жалбоподателя СНЦ „Асоциация за защита на дребния и средния бизнес” с ЕИК 175583596 със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ж.к. ***, представлявано от председателя Н.К. Д. е представил Решение № 1/24.09.2008 год. по ф.дело № 111/2008 год. по описа на БОС, от което е видно, че сдружението е вписано в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел на Бургаския окръжен съд. От цитираното решение се установява, че сдружението осъществява дейност в обществена полза, с основни цели, изразяващи се в: 1. Защита на гражданите и търговците от нарушаване на потребителските права, нелоялна конкуренция, злоупотреби с монополизма, нарушаване на законовите разпоредби при участие в търгове, процедури по отдаване на концесия и/или обществени поръчки и др.; 2. Защита на обществения интерес при превратно прилагане на Конституцията или законите в случаите на издаване на незаконосъобразни индивидуални, общи или нормативни административни актове; 3. Практическо утвърждаване на принципа на равнопоставеност на гражданските субекти в гражданския оборот, залегнал в чл. 19, ал. 2. От представения списък на членовете на СНЦ „Асоциация за защита на дребния и средния бизнес” се установява, че в същата членуват общо 146 търговски дружества, еднолични търговци и физически лица. С оглед очертания предмет на дейност на СНЦ и предвид обществените отношения, които се регулират с нормите на Наредбата, настоящия съдебен състав намира, че действието на процесната наредбата, пряко и непосредствено засяга правата и интересите на сдружението, което го прави заинтересована страна по смисъла на чл. 186, ал. 1 АПК и активно легитимирано да оспорва Наредбата.

Вторият жалбоподател - „Крис – 91” ЕООД със седалище и адрес на управление гр. ***, представлявано от управителя Т.Ж.Б. е представил Разрешение № ІІ зона – 001646/09.04.2012 год. за поставяне на временен преместваем обект, издадено по реда на чл. 56 от ЗУТ и чл. 8, ал. 1 от Наредбата. С оглед на това и предвид обстоятелството, че жалбоподателя „Крис – 91” ЕООД е ползвател на временен преместваем обект, то действието на Наредбата пряко и непосредствено влияе върху правната му сфера, като създава права и задължения за това дружество при и по повод осъществяване на търговската му дейност при експлоатацията на този обект. В този смисъл, по отношение на жалбоподателя „Крис – 91” ЕООД също са налице обстоятелствата, регламентирани в чл. 186, ал. 1 от АПК, които го легитимират като пряко заинтересован от действието на Наредбата, поради което за същия е налице правен интерес от оспорването.

С оглед горните обстоятелства и приложените към жалбата доказателства, настоящият съдебен състав намира, че оспорените текстове от Наредбата пряко рефлектират в правната сфера и на двамата жалбоподатели и засягат техни субективни права и законни интереси, което от своя страна обуславя допустимостта на жалбата.

Съгласно чл. 187, ал. 1 от АПК, подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорени без ограничение във времето.

Във връзка с горното, съда намира, че жалбата е подадена от надлежни страни, имащи правен интерес от оспорването и в съответствие с изискванията по чл. 150, ал. 1 от АПК за форма и съдържание, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейност и елементи на градското обзавеждане на територията на община Бургас е приета от Общински съвет Бургас с Решение по т. 12, Протокол № 43/09 и 14.12.2010 год. В последствие така приетата Наредба е била неколкократно изменяна и допълвана, както следва: изм. и доп. с Решение на Общински съвет – Бургас, по т. 11, Протокол № 8/27 и 29.03.2012 год., изм. и доп. с Решение на Общински съвет – Бургас по т. 16, Протокол № 26/23.07.2013 год., по т. 10, Протокол № 28/29.10.2013 год.

В сезиращата съда жалба са оспорени разпоредбите на чл. 2, ал. 3, т. 2, изр. първо в частта „тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки”; чл. 4, ал. 2, изр. първо в частта „обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2”; чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в” и чл. 7. Заявено е, че сега действащата редакция на чл. 4, ал. 2, изр. първо в частта „обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2” противоречи на основни принципи, залегнали в Конституцията и в ЗОАРАКСД и ЗЗК, регламентиращи равнопоставеност на всички лица, които извършват или възнамеряват да извършват стопанска дейност, а също и забраната за ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Твърди се, че с този текст от Наредбата се дава неоправдана привилегия на лица, търгуващи с определен пакет от продукти – печатни произведения, тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки да се снабдят с неограничен брой разрешения за поставяне на временни преместваеми обекти, предназначени за търговия именно с този пакет стоки, докато останалите търговци, търгуващи с други по вид стоки имат право да получат не повече от едно разрешение за един обект.

В жалбата е заявено твърдение, че по отношение на оспорения чл. 2, ал. 3, т. 2, изр. първо в частта „тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки” от Наредбата по същество липсват мотиви, които да обосноват необходимостта наред с печатните произведения да се търгуват и тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки. Твърди се, че повторното изменение на чл. 2, ал. 3, т. 2 е немотивирано, като по същество не е налице заявената от Кмета на Община Бургас в мотивите към това изменение техническа грешка. Липсата на конкретни мотиви по така приетите изменения, според жалбоподателите нарушава нормата на чл. 26 от Закона за нормативните актове и на целите на самия подзаконов нормативен акт.

На следващо място, жалбоподателите са заявили, че с нормата на чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в”, с която е въведено задължение за лицата, кандидатстващи за разрешение да декларират, че по отношение на тях не е налице влязъл в сила административен акт за принудително премахване на поставен от него преместваем обект се нарушава нормата на чл. 23, ал. 2 от ЗОАРАКСД, като се създава ограничение, което не се основава на закон. Посочено е също, че разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в” противоречи на Решение № 866/30.07.2009 год., постановено по адм. дело № 1756/2008 год. на Административен съд гр. Бургас (потвърдено с Решение № 4508/04.08.2010 год. по адм. дело № 13761/2010 год. на ВАС), поради което и на основание чл. 177, ал. 2 от АПК, така приетата норма е нищожна.

По отношение чл. 7 от Наредбата, от страна на жалбоподателите е заявено твърдение, че в нарушение на чл. 9 от ЗНА, съдържащите се в този текст разпоредби не са формулирани точно и ясно. Твърди се също, че е допуснато смесване на регулираните с оспорената наредба правоотношения с тези, които възникват по повод отдаване под наем на имоти – общинска собственост чрез конкурс, които правоотношения са регулирани с друг подзаконов нормативен акт – Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи. Аналогично, както и по отношение на чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в” е заявено, и че нормите на чл. 7 от Наредбата също се явяват нищожни на основание чл. 177, ал. 2 от АПК. Твърди се, че с цитираното по-горе решение на Административен съд Бургас са отменени като незаконосъобразни текстове, които са повторно възпроизведени в сега действащите норми на чл. 7, поради което, същите се явяват нищожни.

Въз основа на така заявените възражения и твърдения, в жалбата е формулирано искане за отмяна на чл. 2, ал. 3, т. 2, изр. първо в частта „тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки” и чл. 4, ал. 2, изр. първо в частта „обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2”, като незаконосъобразни и прогласяване на нищожността на чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в” и чл. 7.

Съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, приложим в настоящото производство по силата на препращащата разпоредба на чл. 196 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващите, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорените разпоредби на Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейност и елементи на градското обзавеждане на територията на община Бургас на всички основания по чл.146 от АПК.

Общинските съвети, като органи на местното самоуправление на територията на съответната община, решават самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в тяхната компетентност. По силата на чл. 76, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 8 от ЗНА и с чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА и в изпълнение на предоставените им правомощия, те са овластени да издават административни актове, сред които и подзаконови нормативни актове под формата на наредби. В делегиращата норма на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ е указано, че за преместваемите обекти по ал. 1 от същия член се издава разрешение за поставяне по ред, установен с наредба на общинския съвет. В този смисъл и оспорените разпоредби са издадени от компетентен орган.

След анализ на събраните в хода на съдебното производство доказателства и предвид изричното указание на съда и изпратените въз основа на него допълнителни писмени доказателства, съда намира за установено следното:

1. По отношение на оспорената норма на чл. 2, ал. 3, т. 2, изр. първо в частта „тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки”:

В първоначалната редакция на Наредбата, приета с Решение по т. 12, Протокол № 43/09 и 14.12.2010 год., в чл. 2, ал. 3 е предвидено, че преместваемите обекти могат да бъдат предназначени за продажба на стоки и услуги, като в общо 16 точки са регламентирани различни видове потребителски стоки и услуги, определящи предназначението на конкретния преместваем обект. В т. 2 от същата норма е предвидена възможността преместваемите обекти да бъдат предназначени за продажба на печатни произведения.

С Докладна записка изх. № 08-00-419/12.06.2013 год., Кмета на Община Бургас е сезирал Общински съвет гр. Бургас с искане за приемане на Наредба за изменение и допълнение на Наредбата за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементи на градското обзавеждане на територията на Община Бургас. В абзац втори от цитираната докладна записка е посочено, че: „За подобряване на условията на търговска дейност е необходимо да се въведат нови типови проекти на павилиони с нов модерен дизайн, който да внесе разнообразие в привлекателност на градското обзавеждане. Тези павилиони ще позволят да се предоставя информация за извършваната от търговеца стопанска дейност, както и възможност за продажба на дребно пакетирани хранителни стоки”. В цитирания абзац е предложено добавянето в Приложение № 1 на два нови типови проекта за павилиони със съответните размери и площи, чиято стойност ще бъде значително по-висока от стойността на съществуващите до момента такива, поради което, за да могат търговците да възвърнат вложените от тях средства е необходимо да се предвиди по-дълъг срок на разрешението за тяхното поставяне. В докладната записка е посочено, че „по тези съображения се предвижда 5-годишен срок на разрешението за поставяне за новите по-скъпи преместваеми обекти, в които ще се извършва продажба, както на печатни произведения, така и на дребно пакетирани хранителни стоки и тютюневи изделия”. Във връзка с така развитите доводи, Кмета на Община Бургас е предложил на Общински съвет Бургас да приеме Наредба за изменение и допълнение на Наредбата. В § 1 от така предложения проект е предвидено в чл. 2 да се направят изменения, като в т. 4. е регламентирано, че в ал. 3, т. 2 след думите: „печатни произведения” се поставя запетая и се добавя израза „печатни произведения и тютюневи изделия”. В цитираната докладна записка, освен посоченото предложение за изменения в чл. 2 от Наредбата са предложени и други изменения, регламентирани в общо 9 параграфа. Проекта за Наредба за изменение и допълнение на Наредбата, ведно с мотивите са публикувани на официалната Интернет страница на Община Бургас (л. 132), а също така е внесен за разглеждане в постоянните комисии на общинския съвет (общо 12 комисии), които са подкрепили докладната записка и проекта за решение. В срока по чл. 26, ал. 2 от ЗНА е постъпило становище от Сдружение „Българска асоциация на ресторантьорите”, касаещо таксата за поставяне на маси пред заведенията, работещи целогодишно.

На 23.07.2013 год. е проведено двадесет и шестото заседание на Общински съвет Бургас, обективирано в Протокол № 26, в т. 16 от което е разгледана докладната записка на Кмета на Община Бургас и проекта за приемане на Наредба за изменение и допълнение на Наредбата за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементи на градското обзавеждане на територията на Община Бургас. След станалите разисквания, с 38 гласа „за”, 7 гласа „против” и 2 гласа „въздържали се”, Общински съвет Бургас е приел Наредба за изменение и допълнение на Наредбата, в т.ч. и § 1, т. 4, съгласно който в чл. 2, ал. 3, т. 2 след думите: „печатни произведения” се поставя запетая и се добавя израза „печатни произведения и тютюневи изделия”. Така приетата Наредба е обнародвана, чрез публикуването й на официалната Интернет страница на Общински съвет Бургас (л. 138).

С Докладна записка, изх. № 08-00-788/09.10.2013 год., Кмета на Община Бургас е сезирал Общински съвет гр. Бургас с искане за приемане на Наредба за изменение и допълнение на Наредбата за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементи на градското обзавеждане на територията на Община Бургас. В цитираната докладна записка е посочено, че с решение по т. 11 на проведеното на 23.07.2013 год. заседание (Протокол № 26), Общинския съвет Бургас е приел Наредба за изменение и допълнение на Наредбата. Според изложеното в докладната записка на кмета, в диспозитива на решението е допусната техническа грешка, като в чл. 2, ал. 3, т. 2 и в чл. 4, ал. 2 е добавен само израза „печатни произведения и тютюневи изделия” и е пропуснат израза „дребно пакетирани хранителни стоки”. В този смисъл е изразено становище, че този пропуск следва да бъде отстранен, като израза „печатни произведения и тютюневи изделия” бъде заменен с израза „печатни произведения, тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки”. С оглед това и с цел привеждане на решението в съответствие с мотивите за приемането му, Кмета на Община Бургас е предложил на Общинския съвет да приеме Наредба за изменение и допълнение на Наредбата, в § 1 от която се предвижда в чл. 2, ал. 3, т. 2 изразът „печатни произведения и тютюневи изделия” да се замени с израза „печатни произведения, тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки”. Освен посоченото предложение за изменение и допълнение, с докладната записка са предложени още пет изменения, обективирани в § 2 до § 6. Към докладната записка са представени и Проект на Наредба за изменение и допълнение на Наредбата и Мотиви за исканото изменение и допълнение, в които мотиви, по отношение на предложеното изменение на чл. 2, ал. 3, т. 2 са приповторени доводите, развити в докладната записка. Проекта на Наредбата за изменение и допълнение, ведно с мотивите са обнародвани, чрез публикуването им на официалната Интернет страница на Общински съвет Бургас (л. 96). Докладната записка е била внесена и за разглеждане в постоянните комисии на общинския съвет, които са я подкрепили, с изключение на постоянната комисия по устройство на територията и Постоянната комисия по спорт и младежки дейности, които не са я подкрепили.

На 29.10.2013 год. е проведено двадесет и осмото заседание на Общински съвет Бургас, обективирано в Протокол № 28, в т. 10 от което е разгледана докладната записка на Кмета на Община Бургас и проекта за приемане на Наредба за изменение и допълнение на Наредбата за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементи на градското обзавеждане на територията на Община Бургас. След станалите разисквания, с 26 гласа „за”, 6 гласа „против” и 9 гласа „въздържали се”, Общински съвет Бургас е приел Наредба за изменение и допълнение на Наредбата, в т.ч. и § 1, съгласно който в чл. 2, ал. 3, т. 2 изразът„печатни произведения и тютюневи изделия” се заменя с израза „печатни произведения, тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки”. Така приетата Наредба е обнародвана, чрез публикуването й на официалната Интернет страница на Общински съвет Бургас (л. 100).

Въз основа на така установената фактическа обстановка, настоящия съдебен състав намира възраженията на жалбоподателя против чл. 2, ал. 3, т. 2, изр. първо в частта „тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки” за основателни, а така постановения нормативен текст за незаконосъобразен. Съгласно чл. 28, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА), проектът на нормативен акт заедно с мотивите, съответно доклада към него, се внася за обсъждане и приемане от компетентния орган. В ал. 2 от същия текст е регламентирано какво следва да съдържат мотивите, съответно докладът, а именно: 1. причините, които налагат приемането; 2. целите, които се поставят; 3. финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; 4. очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива и 5. анализ за съответствие с правото на Европейския съюз.

В настоящия случай, видно от описаната по-горе фактическа обстановка проекта на оспорената редакция на чл. 2, ал. 3, т. 2 от Наредбата е бил внесен за разглеждане в Общински съвет Бургас, ведно с мотиви, съгласно които, причините, налагащи приемане на изменението се дължат на следното: в диспозитива на решението (решение по т. 16, Протокол № 26/23.07.2013 год.) е допусната техническа грешка, като в чл. 2, ал. 3, т. 2 и в чл. 4, ал. 2 е добавен само израза „печатни произведения и тютюневи изделия” и е пропуснат израза „дребно пакетирани хранителни стоки”, съобразно мотивите за изменението на Наредбата. Анализът на приложените писмени доказателства обосновава извод, че по същество такава „техническа грешка” не е била допусната при приемане на решението по т. 16, Протокол № 26/23.07.2013 год., поради което не е налице и основание за изменение на този текст. Видно от Докладната записка с изх. № 08-00-419/12.06.2013 год., Кмета на Община Бургас е предложил на Общински съвет Бургас да вземе решение, по силата на което да приеме Наредба за изменение и допълнение на Наредбата, като по отношение на чл. 2, ал. 3, т. 2, същия се допълва, като след думите „печатни произведения” се поставя запетая и се добавя израза „печатни произведения и тютюневи изделия”. Липсва предложение, включващо добавяне и на израза „дребно пакетирани стоки”. От приложения по делото Протокол № 26 от 23.07.2013 год. от заседанието на общинския съвет се установява, че последния изцяло е приел предложението и гласувания и приет текст на чл. 2, ал. 3, т. 2 е именно във вида, предложен от кмета. В този смисъл не е налице „техническа грешка” в решението на общинския съвет, поради което липсва заявената в мотивите причина, налагаща изменение на оспорения текст.

Както вече се посочи, текста на чл. 28, ал. 2, т. 1 от ЗНА изисква мотивите, като неразделна част от проекта за нормативен акт (в случая за изменение на нормативен акт) да съдържат причините, които налагат приемането. В конкретния случай, първоначалната норма на чл. 2, ал. 3, т. 2 от Наредбата е предвиждала наличието на преместваеми обекти, предназначени за продажба на печатни произведения. В резултат на описаните по-горе две изменения, настоящата редакция на този текст предвижда съществуването на преместваеми обекти, предназначени за продажба на печатни произведения, тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки. Както при депозиране на първия проект за изменение и допълнение на Наредбата, така и при втория проект, от страна на Кмета на Община Бургас липсват мотиви, съдържащи конкретните причини, които налагат съществуването на такива преместваеми обекти, в които, наред с печатните произведения да се продават и тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки. Посочването на конкретни причини за наличието на преместваеми обекти с такова предназначение е от съществено значение и предвид изричния текст на чл. 2, ал. 3, т. 5 от Наредбата, който регламентира, че преместваемите обекти могат да бъдат предназначени за продажба на цигари и алкохол. От целия доказателствен материал, съдържащ се в административната преписка и приет в хода на настоящото производство, не би могло да се извлече конкретна причина, обосноваваща необходимостта от тези промени и кое налага предвиждането на такъв тип преместваеми обекти, в които едновременно да се продават печатни произведения, тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки. В този смисъл, по същество липсват причините, които налагат приемане на тези промени, което от своя страна съставлява нарушаване на нормата на чл. 28, ал. 2, т. 1 от ЗНА и води до незаконосъобразност на чл. 2, ал. 3, т. 2, изр. първо в частта „тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки”.

За пълнота на изложението, настоящия съдебен състав намира за необходимо да посочи, че начина по който е структурирана оспорената редакция на чл. 2, ал. 3, т. 2 от Наредбата създава неяснота по тълкуването и прилагането й. По начина, по който са изброени стоките, за продажбата на които са предназначени въпросните преместваеми обекти - печатни произведения, тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки налага извод, че в такива обекти е допустимо единствено кумулативното наличие на въпросните стоки. В тази връзка, логично се поставя въпроса, възможно ли е в такъв обект да се продават само печатни произведения или само тютюневи изделия или дребно пакетирани стоки и ако това е възможно, кое налага промяната, с оглед обстоятелството, че в първоначалната редакция на Наредбата са предвидени такива обекти – т. 2 за печатни произведения, т. 5 за цигари и алкохол и т.н.

2. По отношение на оспорената норма на чл. 4, ал. 2, изр. първо в частта „обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2”:

В първоначалната редакция на Наредбата, приета с Решение по т. 12, Протокол № 43/09 и 14.12.2010 год., в чл. 4, ал. 2, изр. първо е предвидено, че едно лице има право да получи разрешение за поставяне за не повече от един преместваем обект върху имоти общинска собственост, с изключение на обектите за търговия с печатни произведения, елементите на градското обзавеждане, обектите разположени в територии отдадени на концесия от общината. С първата промяна на тази норма, предложена от Кмета на Община Бургас с Докладна записка изх. № 08-00-419/12.06.2013 год. и приета от Общински съвет Бургас с Решение по т. 16, Протокол № 26/23.07.2013 год., след думите „печатни произведения” се добавя израза „печатни произведения и тютюневи изделия”. С втората промяна, предложена от кмета с Докладна записка изх. № 61-00-313/09.10.2013 год. и приета от общинския съвет с Решение по т. 10, Протокол № 28/29.10.2013 год., израза „печатни произведения, печатни произведения и тютюневи изделия” се заменя с израза „обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2”.

Анализът на приложените по делото писмени доказателства налага извод идентичен с извода, касаещ нормата на чл. 2, ал. 3, т. 2, а именно и по отношение на предложените промени в чл. 4, ал. 2 липсват мотиви с конкретни причини, налагащи тези промени. Както в първоначалното предложение на Кмета на Община Бургас, така и в последващото такова за промени в този текст, липсва посочване на конкретни причини, поради които едно лице, осъществяващо търговия с печатни произведения, тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки има право да получи разрешения за поставяне на неограничен брой преместваеми обекти за търговия с тези стоки, докато останалите търговци, търгуващи примерно с кафе и закуски, цветя, цигари и алкохол, ядки, сладолед и др. имат право да получат не повече от едно разрешение за поставяне на преместваем обект с такова предназначение. Липсата на конкретно изложени причини, обосноваващи необходимостта от тази промяна, по същество води до липса на мотиви, което от своя страна лишава последващия контрол за законосъобразност от възможността да извърши преценка за съответствието на така предложените и приети промени с приложимите материалноправни норми и с целта на конкретния нормативен акт - Наредбата за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементи на градското обзавеждане на територията на Община Бургас. Констатираната липса на причини, обосноваващи предложените промени съставлява нарушаване на нормата на чл. 28, ал. 2, т. 1 от ЗНА и по същество води до незаконосъобразност на текста на чл. 4, ал. 2, изр. първо в частта „обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2”.

На следващо място, настоящия съдебен състав намира, че така приетото изключение неоправдано и незаконосъобразно поставя в привилегировано положение определени търговци пред останалите такива. В този смисъл, съда споделя развитите в жалбата доводи за нарушаване на принципа за равнопоставеност между стопанските субекти, регламентиран в Конституция на Република България и в Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД). В чл. 19, ал. 2 от Конституцията е регламентирано, че законът създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност, като предотвратява злоупотребата с монополизма, нелоялната конкуренция и защитава потребителя. От своя страна нормата на чл. 1, ал. 5 от ЗОАРАКСД регламентира, че при осъществяване на административното регулиране и административния контрол всички лица, които извършват или възнамеряват да извършват стопанска дейност, са равнопоставени независимо от формата им на собственост, правно-организационната форма или националността. Предложената от Кмета на Община Бургас и приета от Общински съвет Бургас промяна на чл. 4, ал. 2, изр. първо в частта „обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2” поставя в привилегировано положение определени търговци пред останалите такива и пряко нарушава цитираните норми от Конституцията и ЗОАРАКСД. Съгласно чл. 15, ал. 1 от ЗНА, нормативният акт трябва да съответствува на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен. С оглед на това, оспорената разпоредба на чл. 4, ал. 2, изр. първо в частта „обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2” се явява незаконосъобразна, постановена в нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗНА и като такава следва да бъде отменена.

3. По отношение на оспорената норма на чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в”:

В текста на оспорената норма е предвидено следното: чл. 5. Заинтересованите лица лично или с изрично упълномощени техни представители подават заявление за издаване на разрешение за поставянето на преместваеми обекти по чл. 2, ал. 1, т. 1, 3 и 4 или елементи на градското обзавеждане по образец, утвърден от Кмета на Община Бургас, в съответната Териториална дирекция по местонахождението на обекта. Към заявлението се прилагат следните документи: т. 5 Декларации: б. в) че по отношение на заявителя не е налице влязъл в сила административен акт за принудително премахване на поставен от него преместваем обект. В сезиращата съда жалба е заявено твърдение за нищожност на цитираната норма, въвеждаща задължение за деклариране на обстоятелството, че по отношение на заявителя не е налице влязъл в сила административен акт за принудително премахване на поставен от него преместваем обект. Настоящият съдебен състав намира за основателно така заявеното твърдение по следните съображения:

С Решение № 866/30.07.2009 год., постановено по административно дело № 1756 по описа за 2008 год., Административен съд гр. Бургас, ХІІІ състав е отменил текста на чл. 5, ал. 1, т. 11 от Наредба за преместваемите обекти и рекламната и информационна дейност на територията на Община Бургас (Приета с Решение на Общински съвет Бургас по т. 45, Протокол № 12 от 18.09.2008 год., отм. с Решение на Общински съвет Бургас по т. 12, Протокол № 43/09 и 14.12.2010 год.). В отменения от съда текст е било предвидено: чл. 5, ал. 1 Заинтересованите лица лично или с нотариално заверено пълномощно подават заявление за издаване на разрешение за поставянето на преместваеми обекти по чл. 2, ал. 1, т. 1, 3 и 4 или елементи на градското обзавеждане по образец, утвърден от Кмета на Община Бургас, в съответната Териториална дирекция по местонахождението на обекта. Към заявлението се прилагат следните документи: т. 11 Декларация от заявителя че по отношение на него не е налице влязла в сила заповед за принудително премахване на преместваем обект. Постановения съдебен акт на Административен съд гр. Бургас е бил оставен в сила с Решение № 4508/04.08.2010 год., постановено по адм. дело № 13761/2009 год. на Върховен административен съд.

Анализът и съпоставката на отменения с влязъл в сила съдебен акт текст на чл. 5, ал. 1, т. 11 от Наредба за преместваемите обекти и рекламната и информационна дейност на територията на Община Бургас (отм.) и оспорения в настоящото производство текст на чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в” налага извод, че двата текста са абсолютно аналогични, като различията са единствено в израза „заповед за принудително премахване”, който е заменен с израза „административен акт за принудително премахване”. По същество и двата текста – и отменения от съда и оспорения в настоящото производство въвеждат едно и също задължение за заявителите - да декларират липсата на административен акт за принудително премахване на преместваем обект.

Съгласно нормата на чл. 177, ал. 2 от АПК, актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. В настоящият случай, оспорения текст на чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в” от Наредбата противоречи на влязло в сила съдебно решение, по силата на което идентичен текст с аналогично съдържание е признат за незаконосъобразен. В този смисъл нормата на чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в” от Наредбата се явява нищожна.

4. По отношение на оспорената норма на чл. 7:

Както вече се посочи, чл. 7 от Наредбата за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементи на градското обзавеждане на територията на Община Бургас се състои от 7 алинеи, както следва:

ал. 1. При наличие на повече от едно заявление за поставяне на преместваем обект на определена позиция, комисията предлага на заявителите да направят предложение за инвестиции в лева, за благоустройствени мероприятия на Община Бургас.

ал. 2. Председателят на комисията уведомява писмено заявителите за решението по ал. 1 по реда на АПК.

ал. 3. В 7-дневен срок от датата на получаване на уведомлението по ал. 2, заявителите подават предложения в запечатан непрозрачен плик, върху който е написано наименованието на заявителя и имената на представляващия. Предложението трябва да съдържа: номера на позицията/ите, размера на инвестицията/ите за всяка от тях в български лева и подпис на заявителя или негов представител. Размерът на предложението за инвестиции не може да бъде по-нисък от размера на месечната такса за съответния преместваем обект.

ал. 4. След изтичане на срока за подаване на предложения на всички заявители, председателя на комисията определя дата и час за отваряне, разглеждане и класиране на предложенията, който не може да бъде по-кратък от 7 дни от датата на изтичане срока за подаване на предложения от всички заявители. Определените дата и час се обявяват на интернет страницата на Община Бургас, раздел „Съобщения”.

ал. 5. На заседанието на комисията за разглеждане на предложенията могат да присъстват подалите предложения за инвестиции или техни упълномощени представители.

ал. 6. Председателят на комисията отваря само предложенията, постъпили в срока по ал. 3, изр. 1-во и ги обявява гласно. Предложенията, постъпили след обявения срок не се разглеждат. В случай, че предложението не отговаря на условията на ал. 3, изр. 2-ро, не се допуска до класиране.

ал. 7. На първо място се класира заявителят, предложил най-голям размер на инвестиции. При еднакви предложения се тегли жребий. В случай, че класирания на първо място не изпълни изискванията на чл. 8, ал. 2, за спечелил позицията може да бъде обявен заявителят, класиран на второ място.

Анализът на цитираните разпоредби на чл. 7 налага извод, че в случая е въведена конкурсна процедура за оценка на предложени от заявителите инвестиции, които последните следва да направят, за да получат разрешение за поставяне на преместваем обект.

По отношение на този текст, в сезиращата съда жалба е заявено, че същия е нищожен, постановен в противоречие с Решение № 866/30.07.2009 год., постановено по административно дело № 1756 по описа за 2008 год., Административен съд гр. Бургас. С цитирания съдебен акт, състав на Административен съд гр. Бургас е отменил като незаконосъобразни разпоредбите на чл. 5, ал. 4, изр. 3-6 от Наредба за преместваемите обекти и рекламната и информационна дейност на територията на Община Бургас (отм.) със следното съдържание: „При наличие на повече от едно заявление за поставяне на преместваем обект на определена позиция, Комисията предлага на заявителите да направят предложение за размер на инвестиции в лева, за благоустройствени мероприятия на Община Бургас. На първо място се класира заявителят, предложил най-голям размер на инвестиции. При еднакви предложения се тегли жребий. В случай, че класираният на първо място не изпълни изискванията на чл. 6, ал. 2, за спечелил позицията може да бъде обявен заявителя, класиран на второ място”. В мотивите на цитирания съдебен акт, на първо място е прието, че цитираните норми, в нарушение на чл. 9, ал. 1 от ЗНА не са формулирани точно и ясно, тъй като не съдържат правила за форма и срок за представяне на предложенията, не обезпечават участието в комисията на експерти в областта на благоустройствените мероприятия, като критерий за оценка е въведен единствено размера на предложените инвестиции, без да се отчита какъв срок ще е необходим за реализацията им, не става ясно дали благоустройствените мероприятия ще се извършват около преместваемия обект или други имоти на общината както и кой ще реализира благоустройството. Прието е също, че не е отчетено, че извършването на инвестиции за благоустройствени мероприятия не кореспондира с временния характер на преместваемите обекти. Съдът е обосновал незаконосъобразността на цитираните текстове и с противоречие на делегиращата норма на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ и чл. 72 от ЗМДТ, съгласно която освен да заплати съответната такса за поставяне на преместваемия обект, заявителят няма други парични задължения. Не на последно място е посочено, че с тези норми е допуснато неправомерно смесване на правоотношенията, регламентирани с наредбата за преместваемите обекти, с правоотношения, които възникват по повод отдаване под наем на имоти общинска собственост чрез търг или конкурс, които правоотношения са регламентирани в друга наредба – Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи.

Анализът на отменените от съда текстове на чл. 5, ал. 4, изр. 3-6 от Наредба за преместваемите обекти и рекламната и информационна дейност на територията на Община Бургас (отм.) и тези на чл. 7, ал. 1 – 7 оспорени в настоящото производство налага извод, че процесните текстове, в противоречие със съдебния акт въвеждат процедури и правила идентични с тези отменени вече от съда. Изложените от съда мотиви за незаконосъобразност на чл. 5, ал. 4, изр. 3-6 са изцяло относими и към настоящите норми. Единствената разлика се състои само в регламентирания ред и срокове за подаване на предложенията за инвестиции. Като цяло обаче, регламентираните в чл. 7, ал. 1-7 процедури отново страдат от същите пороци, констатирани от съда, а именно – липсата на яснота къде и кой ще осъществи благоустройствените мероприятия, липсата на експерти по благоустройствени мероприятия в състава на комисията, противоречието с нормите на чл. 56 от ЗУТ и чл. 72 от ЗМДТ, недопустимото смесване на правоотношенията, регламентирани в настоящата наредба и правоотношенията, регламентирани с друга такава, относно отдаването под наем на общински имоти.

С оглед горното, оспорените текстове на чл. 7, ал. 1-7 от Наредбата са приети в противоречие с влязъл в сила съдебен акт - Решение № 866/30.07.2009 год., постановено по административно дело № 1756 по описа за 2008 год., Административен съд гр. Бургас, ХІІІ, поради което и на основание чл. 177, ал. 2 от АПК, същите се явяват нищожни.

Съобразявайки горните мотиви, настоящия съдебен състав намира, че жалбата се явява основателна и като такава следва да бъде уважена. По делото е направено искане от жалбоподателите за присъждане на направените съдебно-деловодни разноски. Като съобрази изхода на делото пред настоящата инстанция, съда намира искането за основателно, поради което и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на Сдружение с нестопанска цел „Асоциация за защита на дребния и средния бизнес” следва да бъде присъдена сумата от 10 лева, представляваща внесената държавна такса и в полза на „Крис – 91” ЕООД, следва да се присъди сумата от 50 лева – държавна такса.

Мотивиран от горното и на основание чл. 193, ал. 1 от АПК, Административен съд – Бургас, петнадесети състав, 

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ чл. 2, ал. 3, т. 2, изр. първо в частта „тютюневи изделия и дребно пакетирани стоки” и чл. 4, ал. 2, изр. първо в частта „обектите за търговия с обектите по чл. 2, ал. 3, т. 2” от Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейност и елементи на градското обзавеждане на територията на гр. Бургас приета с решение на Общинския съвет – Бургас по т. 12, Протокол № 43/09 и 14.12.2010 год.; изм. и доп. с решения на Общински съвет – Бургас, по т. 11, Протокол № 8/27 и 29.03.2012 год., изм. и доп. с решения на Общински съвет – Бургас по т. 16, Протокол № 26/23.07.2013 год., по т. 10, Протокол № 28/29.10.2013 год.

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНИ чл. 5, ал. 1, т. 5, б. „в” и чл. 71, ал. 1 – 7 от Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейност и елементи на градското обзавеждане на територията на гр. Бургас приета с решение на Общинския съвет – Бургас по т. 12, Протокол № 43/09 и 14.12.2010 год.; изм. и доп. с решения на Общински съвет – Бургас, по т. 11, Протокол № 8/27 и 29.03.2012 год., изм. и доп. с решения на Общински съвет – Бургас по т. 16, Протокол № 26/23.07.2013 г., по т. 10, Протокол № 28/29.10.2013 г.

ОСЪЖДА ответника Общински съвет Бургас да заплати в полза на Сдружение с нестопанска цел „Асоциация за защита на дребния и средния бизнес” с ЕИК 175583596 със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ж.к. ***, представлявано от председателя Н.К. Д. сумата от 10 (десет) лева и в полза на „Крис – 91” ЕООД със седалище и адрес на управление гр. ***, представлявано от управителя Т.Ж.Б. сумата от 50 (петдесет) лева.

Решението може да се обжалва в 14 дневен срок от съобщението пред Върховен административен съд.

 

Решението да се обнародва по реда на чл. 194 от АПК при неподаване на касационни жалби или протест или ако те са отхвърлени.

 

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                                                 ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

 

                                                                                                       2.