ПРОТОКОЛ

 

Година 2018, 20.02.                                                                    град Бургас

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД      Х АДМИНИСТРАТИВЕН СЪСТАВ

На двадесети  февруари                              две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ДРАГНЕВА

 

Секретар: Йовка Банкова

Прокурор:

Сложи за разглеждане докладваното от съдия Драгнева

Административно дело номер 2848 по описа за 2017 година

 

На именното повикване в 10:11 часа се явиха:

 

За ЖАЛБОПОДАТЕЛЯ „Берчи България“ЕООД, редовно призован, се явяват адвокат Х. К. и адвокат И.К., с пълномощно по делото.

 

За ОТВЕТНИКА Директор на Дирекция „Инспекция по труда“ Бургас, редовно призован, се явява старши юрисконсулт И.-Н., с пълномощно по делото.

 

СТРАНИТЕ: Да се даде ход на делото.

 

СЪДЪТ намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ГО ДОКЛАДВА:

 

Производството е образувано по жалба на „Берчи България“ЕООД против задължителни предписания дадени в протокол №1947/27.09.2017г. за извършена проверка на инспектори на Дирекция“Инспекция по труда“.

ПОСТЪПИЛА е с писмо вх.№11190/23.10.2017г. административната преписка по издаване на обжалваните предписания, която е под опис.

ПОСТЪПИЛО е писмо вх.№11437/30.10.2017г. от процесуалния представител на жалбоподателя, към което е приложено копие от жалбата с доказателствата към нея, вкл. и стр.3 от формуляр А1.

 

АДВОКАТ И.К.: Представям договор за правна защита и съдействие с приложено извлечение за банково извлечение за извършено плащане и списък на разноските. Поддържаме жалбата срещу предписанията дадени на жалбоподателя от инспектори на Дирекция “Инспекция по труда“ с протокол №1947/27.09.2017г.. Молим дадените предписания да бъдат отменени и да ни се присъдят разноските по делото, съобразно представения списък. Моля да се приемат представените от нас доказателства. В днешното съдебно заседание представяме, с копие за ответната страна и моля да приемете три документа. Единият е становище на Министъра на труда и социалната политика 09.03.2017г. до Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ и до Министъра на транспорта и информационните технологии и съобщенията, относно приложението на новия чл.121а от КТ и процесната Наредба за условията и реда за командироването, от което се вижда, че сочените норми не се прилагат за дружеството ни. Последното становище ни предоставиха колеги от бранша, на които им е било връчено в отговор на запитване. На второ място представям протокол от приключила проверка на НАП Бургас от 09.02.2018г., която е извършена по същия въпрос на второто дъщерно дружество на жалбоподателя „Берчи Лоджистик“ ЕООД, която също констатира, че в процесната ситуация, чл.121а от КТ и Наредбата не намират приложение. С нарочната молба, с която представям тези доказателства представям и протокол от 02.01.2018г. за прекратяване на рамков договор от 01.01.2008г. за транспорт на течни продукти и насипни товара между „Берчи България“ЕООД и „Берчи“АД. Други доказателства няма да соча към момента.

 

АДВОКАТ Х. К.: Присъединявам се към становището на адвокат И.К..

 

ЮРИСКОНСУЛТ И.-Н.: На първо място оспорвам изцяло жалбата, а дадените задължителни предписания в протокол №1947/27.09.2017г. за извършена проверка на инспектори на Дирекция“Инспекция по труда“ са правилни и законосъобразни. Да се приемат представените с административната преписка писмени доказателства. Имаме искане за допускане на гласни доказателства, а именно за разпитан главен инспектор Николина Димитрова Попова, която е водещия инспектор на проверката, въз основа на която са дадени предписанията. Тя се намира в съдебната зала. От нейния разпит ще внесем яснота как са установени нарушенията, въз основа на какви документи са установени, че са налице нарушения по смисъла на новата уредба. По така представените писмени доказателства от жалбоподателя възнамеряваме и носим копие на въпросното становище, тъй като те го представиха, няма да го представям. То действително е такова и дадено към всички инспекции за съгласуване и спазване. Относно представения протокол от проверка от НАП, възразявам да бъде приобщен, тъй като той касае друго дружество, което не е част от административното производство по настоящото дело. Не възразявам така представения трети протокол за прекратяване на рамков договор да бъде приет. Представям и моля да бъдат приети рамков договор за транспорт на течни продукти и насипни товари между „Берчи България“ЕООД и „Берчи“ АД - чуждестранно юридическо лице, като представения от жалбоподателя протокол за прекратяване на рамковия договор, касае този договор. Представям заповед за командироване на А.М., декларация от него, в която се посочват поети ангажименти от въпросния работник към „Берчи България“ ЕООД. Представям и извадка от Търговския регистър на „Берчи България“ ЕООД към 27.09.2017г., когато са дадени задължителните предписания. Представям и такава извадка към настоящия момент, че няма извършена промяна. Представяме последните извадки с цел да докажем нашето твърдение, че „Берчи“ АД е едноличен собственик на жалбоподателя и в този смисъл като част от група предприятия попада в новата уредба, включваща допълнителни споразумения, но по същество ще взема подробно становище.

 

АДВОКАТ Х. К.: Уважаема г-жо председател, противопоставям да бъде допуснат до разпит свидетел, още повече че той се намира в съдебната зала. Административният акт е изготвен на база на много писмени доказателства и там е обяснено какво и как е извършено, недопустимо е актосъставителя да обяснява днес, какво е направил, как и при какви обстоятелства. Това би следвало подробно да е описано в протокола. Административният акт, който се обжалва и се възразява е по отношение на фиксирани обстоятелства в него и не може да се разширява и допълва сега. Недопустим е разпит за какво е извършено и какво повече ще каже от това, което е записано в административния акт.

 

АДВОКАТ И.К.: Документите, които се представят днес от ответника са част от преписката, която е по делото. Заявявам, че не се оспорват, че „Берчи“АД е едноличен собственик на капитала на „Берчи България“ ЕООД, но се противопоставяме на твърдението, че шофьорът е изпълнявал трудови задължения към „Берчи“ АД. Той е работник единствено на българското дружество „Берчи България“ ЕООД. Противопоставям се на искането за допускане на гласни доказателства, ако имаше да каже нещо би следвало да го изложи в протокола за извършена проверка, където да отрази констатациите и защо счита, че са правилни и има право да издаде оспорените предписания.

 

Съдът по доказателствата,

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПРИЕМА представените с жалбата, административната преписка и в днешното съдебно заседание писмени доказателства, чиято относимост ще бъде ценена с крайния съдебен акт.

 

ДОПУСКА до разпит един свидетел на ответника, който да бъде разпитан в днешното съдебно заседание.

 

ПРИСТЪПВА към разпит на свидетеля, който е в съдебната зала и снема самоличността му, както следва: Н.Д.П. - г., български гражданин, семейна, неосъждана, без дела и родство със страните. ПРЕДУПРЕДЕН за наказателната отговорност по чл.290 от НК за лъжесвидетелстване. ОБЕЩАВА да говори истината.

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Служител съм на Дирекция „Инспекция по труда” гр.Бургас.

 

ЮРИСКОНСУЛТ И.-Н.: По какъв повод беше извършена проверката на жалбоподателя и са дадени задължителните предписания?

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Проверката беше извършена по искане на ТД на НАП гр.Бургас, във връзка с издаване на формуляр А1 за командироване на работници в рамките ЕС и по точно доколко са спазени изискванията на трудовото законодателство във връзка с това командироване. При проверката от страна на работодателя бяха представени няколко документа, като ще се спра на два от тях. По принцип има стандарт от документи, които изискваме от всички работодатели. Искам да направя уточнение, че дружеството-жалбоподател извършва международен транспорт на товари и при проверката представи заповеди за командироване. Искам да уточня, че в искането на НАП бяха визирани 20 лица за които да се изискат документи, но аз изисках само за първото лице посочено в списъка, а именно А.М., гражданин на Република Румъния. От обясненията и представения по-късно договор за транспорт на течни и насипни товари между „Берчи България“ ЕООД и „Берчи“ АД установих при справка в Търговския регистър, че се касае за свързани лица по смисъла на §1, т.5 от ДР на Закона за трудовата миграция и трудова мобилност, като в чл. 121а от КТ се предвижда, че при случай, че е налице такава дейност на свързани лица се прилагат разпоредбите на този чл.121а, чл.4 от КТ, т.е. за срока на командироване или на изпращането на работника или служителя се осигуряват най-малко същите минимални условия на работа, каквито са установени за работниците и служителите, изпълняващи същата или сходна работа в приемащата държава и тъй като в командировъчното пишеше страните членки на ЕС и Швейцария, нямаше как да обединим ставките, които следва да изчислим и да поискаме уеднаквяване на трудовото възнаграждение и поради тази причина и на база факта, че предприятието майка е позиционирано в Швейцария, дадохме предписание за гарантиране на трудово законодателство и стандартите на държавата Швейцария по отношение на командированото лице.

 

ЮРИСКОНСУЛТ И.-Н.: Документите въз основа на които дадохте предписанията са рамковия договор и заповедта за командироване така ли? А съобразихте ли се със становището на Министерството на труда и социалната политика?

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Да, въз основа на рамковия договор и заповедта за командироване, както и съобразно становището, тъй като се касае за сравнително нова нормативна база датираща от началото на 2017г. и по отношение на шофьорите има по либерализирани режими при проверка на трудовото законодателство. Позовахме се на Наредбата за условията и реда за командироване и изпращане на работници и служители в рамките на предоставяне на услуги, законодателството за трудовата миграция и трудовата мобилност и обобщавайки всичко това и тълкуванията дадени от Министерството на труда и социалната политика дадохме предписанията.

 

ЮРИСКОНСУЛТ И.-Н.: Нямам други въпроси към свидетеля.

 

АДВОКАТ И.К.: Уточнихте ли Вие, шофьорът за който давате предписания, при проверката къде е карал за процесния период за който давате предписания?

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Това не е наше задължение, не съм проверяла. Боравим единствено с документи.

 

АДВОКАТ И.К.: Вие задължавате работодателя да осигурява работника на заплата и условията, които са по швейцарското законодателство, а проверихте ли дали този шофьор е влизал в тази държава?

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Не съм проверявала това, но е командирован във всички страни в ЕС и Швейцария и на тази база проверих и включих предписания в този протокол, че следва да бъде по това законодателство.

 

АДВОКАТ И.К.: В Командировъчното пише страни в ЕС и Швейцария, защо преценихте, че точно Швейцария и следва да се спазва минималните условия за работа на Швейцария? Защо не приехте, че е Румъния или Унгария?

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Тъй като понятието страните на ЕС е много общо и дружеството майка е позиционирано в Швейцария и преценихме на база заповедта за командироване и затова предписанията са дадени за осигуряване на трудово възнаграждение като в Швейцария, като приемаща държава.

 

АДВОКАТ И.К.: Бихте ли уточнили според нормите и инструкцията, какво означава приемаща държава?

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Приемаща е държавата, в която съответното лице е командировано за това време и се има предвид Регламент №1072/2009г. на ЕС, съгласно който командироването става съгласно разпоредбите на чл.121а от КТ.

 

АДВОКАТ И.К.: Може ли да има две приемащи държави или повече?

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Когато има трансграничен трансфер във всички случай един работник преминава през няколко граници. Това е задължително и такава обикновено практиката на която сме се натъкнали в едногодишната ни работа в тази насока.

 

АДВОКАТ И.К.: Относно становището на Министерството на труда и социалната политики има и другите инструкции в тази насока, ако се констатира, че едно лице в случая международен шофьор, работи в две или повече страни в ЕС, не се ли счита, че няма приемаща държава, че следва да се осигурява ред и условия на работа, според страната, където се намира неговия работодател и има сключен трудов договор?

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Да, но когато е налице каботаж, а в случая говоря за наличие на свързани лица, т.е. предприятие от друга страна на ЕС притежаваща мажоритарния пакет акции, както е определение на §1, т. 5 от ДР на Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност.

 

АДВОКАТ И.К.: Вие обяснихте, че сте съставили протокола за задължителни предписания на база на това, че лицето е пратено в предприятие от същата група и следва да се изпълват изискванията за реда и условията на работа в Швейцария и е налице каботаж? Може ли да обясните какво е каботаж?

 

СВИДЕТЕЛЯТ: Не, съм казала, че е налице каботаж, а извършване на работа между свързани предприятия.

 

СТРАНИТЕ: Нямаме други въпроси към свидетеля.

 

Съдът ОСВОБОДИ свидетелят, който напусна съдебната зала.

 

АДВОКАТ И.К.: Оспорваме показанията на свидетеля. При съставянето на протокола със задължителни предписания, се установи, че не е изследвано посочения работник къде е карал, кои граници е пресичал. Това, че дружеството майка „Берчи“ АД, което е едноличен собственик на капитала е в Швейцария по законови и Евро норми не следва да се приема автоматично, че работникът следва да бъде осигуряван на швейцарска заплата. Ние твърдим и в жалбата си сме посочили и то действително е така, че този работник е карал в Румъния и Унгария предимно и въобще в Швейцария не е влизал. Ясно е, че за да има приемаща държава , трябва да е ходил там. Нямаме други доказателствени искания. Да се приключи събирането на доказателствата.

 

АДВОКАТ Х. К.: Оспорваме показанията на свидетеля, дадени като заключение. Тези неща са написани в акта, там трябва да са написани, а не сега да се обяснява. Нямаме други доказателствени искания. Да се приключи събирането на доказателствата.

 

ЮРИСКОНСУЛТ И.-Н.: Нямаме други доказателствени искания. Да се приключи събирането на доказателствата.

 

Съдът по доказателствата,

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПРИКЛЮЧВА събирането на доказателствата.

 

ДАВА думата по същество:

 

АДВОКАТ И.К.: Молим да уважите подадената жалба, а дадените задължителни предписания да отмените изцяло, като ни присъдите направените в производството разноски. Подробни съображения сме изложили в самата жалба, които поддържаме, както и сме представили съдебна практика и становище на Министерство на труда в нейна подкрепа. Във връзка с претенцията за разноски, днес представихме списък на разноските. Моля за срок за писмени бележки.

 

АДВОКАТ Х. К.: Моля да уважите жалбата. Присъединявам се към становището на колегата К..

 

ЮРИСКОНСУЛТ И.-Н.: Моля оставите жалбата без уважение, както заявих и в началото на днешното съдебно заседание, дадените предписания са правилни и законосъобразни, като оспорвам изцяло изложените твърдения в противоположната посока. Моля за срок за писмени бележки.

 

Съдът, с оглед направените искания и на основание чл. 149, ал. 3 от ГПК ОПРЕДЕЛЯ 7-дневен срок на жалбоподателя и 10-дневен срок за ответника за представяне на писмени бележки с копие за другата страна.

 

СЪДЪТ счете делото за изяснено и обяви, че ще се произнесе в законоустановения срок.

 

Протоколът е изготвен в съдебно заседание.

Заседанието приключи в 10.41 часа.

 

 

СЕКРЕТАР:                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: