ОПРЕДЕЛЕНИЕ  № 2093

гр.Бургас,    31.08.2018г.

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в закрито заседание на тридесет и първи август през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                                             СЪДИЯ:  ЧАВДАР         ДИМИТРОВ

 

като разгледа докладваното от съдия Димитров адм.д. № 2534 по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е по чл. 60, ал.4 от АПК.

Образувано е по повод постъпила жалба от *************, с ЕИК 203545837, със седалище и адрес на управление: **********, представлявано от И. Й. Р. против разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-712-0270902 /28.08.2018г., издадена от начлник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на разпореждането за принудително изпълнение, поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения. По същество се иска неговата отмяна.

В жалбата се твърди, че оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ е незаконосъобразно и необосновано. Оспорва се допускането на административно нарушение. Навеждат се доводи, че твърдените в обжалваното разпореждане нарушения не са предпоставка за постановеното предварителното изпълнение на ПАМ, а такива за самото й налагане. Излагат се аргументи за лишаване на жалбоподателя от законовопредвидената възможност да избегнат принудителната административна репреция като заплатят определена им с НП имуществена санкция по чл.187, ал.1 от ЗДДС.

Направено е искане съдът да отмени Разпореждането за предварително изпълнение на наложената принудителна административна мярка.

Ответникът – началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП представя административната преписка по издаване на обжалваната заповед и не изразява становище по жалбата.

Административен съд Бургас намира, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл.60, ал.4 от АПК, във връзка с чл.186, ал.4 от ДОПК от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество е основателна.

Със заповед № ФК-712-0270902 /28.08.2018г., издадена от начлник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, на основание чл.186, ал.1, т.1, б”а” от ЗДДС, за нарушение на чл.25, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, във връзка с чл.118, ал.1 от ЗДДС, е наложена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – магазин, находящ се в гр. Несебър, ул. Тервел №2, стопанисван от жалбоподателя за срок от 12 дни. В заповедта е включено разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ, като в заповедта е посочено, че запечатването ще се извърши непосредствено след връчването на заповедта.

Прието е, че предварителното изпълнение е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за внасяне на дължимите данъци, както и за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения, както и че съществува опасност от закъснението на изпълнението да последват значителни или труднопоправими вреди за бюджета.

Относими към настоящото производство са само мотивите, касаещи разпореждането по чл.60, ал.1 от АПК.

Според тези мотиви фактическите основания за издаване на това разпореждане са шест.

Първото касае описаната по-горе като извършена покупка, за която не бил издаден касов бон. Тази продажба била преценена като „доказателство за „укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани, а също и определени по размер в тяхната съвкупност“.

Според второто фактическо основание задълженото лице не е регистрирано по ЗДДС, тъй като не е достигнало облагаем оборот за регистрация поради неотчитане на пълния размер на приходите от неговата дейност, което от друга страна възпрепятства установяването на действителния дневен оборот .

Според третото фактическо основание жалбоподателят има наличие на непогасени публични задължения в размер на 253,84 лева към 24.08.2018г.

На четвърто място контролните органи сочат, че липсват подадени данни за дневни обороти, неуточнено къде.

На следващо място се сочи, че според ГФО за 2017г. резултатът е данъчна печалба в размер на 0,00 лева, за 2016г. – 0,00 лева, за 2015г. 0,00лв., които органът е преценил като „занижени и нереални“ в резултат от неотчитане в пълен размер на реализираните приходи.

На последно място е прието, че е била създадена организация на работа, която позволява оборота да не се отчита през фискалното устройство, което възпрепятства проследяването на реализираните обороти.

Въз основа на тези факти органът е направил извод, че предварителното изпълнение е необходимо за да се защитят особено важни държавни интереси, изразяващи се в интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверявания търговски обект и за правилното определяне на реализираните от лицето доходи и размера на неговите публични задължения, както и че съществува опасност от закъсненията на изпълнението да последват значителни или труднопоправими вреди за бюджета. Направени са изводи, че констатираното нарушение води до укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани и определени по размер в тяхната съвкупност и че това нарушение води до ощетяване на бюджета, от което следва според органа, че е налице значим интерес както за държавата, така и за обществото. Направен е извод, че с конкретното предварително изпълнение се осъществява защита интереса на фиска свързан със заплащането на данъци върху действително реализираните приходи от продажби. Органът е направил извод и че установяването на укрити приходи от продажби попадат в хипотезата труднопоправима вреда по смисъла на чл.60, ал.1, предл.4 от АПК. В заключение административният орган е направил извод, че разпореждането за предварително изпълнение е съобразено както с характера, така и с целта на наложената ПАМ, а именно преустановителен и превантивен характер с цел предотвратяване укриването на приходи и отклонение от данъчното облагане.

Именно с оглед на това, според органа, отлагането изпълнението на ПАМ би попречило за постигане на посочените цели. Според органа превенцията срещу нежеланите резултати за фиска, а оттам и за държавата и обществото е именно разпореждането за предварителното изпълнение на ПАМ.

При така установените факти и обстоятелства Съдът достига до следните правни изводи:

Дружеството-жалбоподател е заинтересована страна, като адресат на заповедта, в която се съдържа оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ. Правата му са пряко и непосредствено засегнати. Обжалването на разпореждането е извършено в срок, поради което за него е налице правен интерес и може да иска отмяна на постановеното разпореждане на органа за предварително изпълнение на наложената ПАМ.

Според чл.188 от ЗДДС принудителната административна мярка по чл.186, ал.1, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

Според чл.60, ал.1 от АПК в административният акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. В последния случай административният орган изисква съответната гаранция.

Съгласно чл.60, ал.4 от АПК разпореждането, с което се допуска или се отказва предварително изпълнение, може да се обжалва чрез административния орган пред съда в тридневен срок от съобщаването му, независимо дали административният акт е бил оспорен.

Когато законодателят с норма в закона допуска предварително изпълнение на някоя категория административни актове, той предпоставя, че за тази категория актове, с оглед техния предмет и обществените отношения, които охраняват, се презумира наличието на една или няколко от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК. Само в тези случаи може да се обобщава, че всеки административен акт от тази категория защитава особено важни интереси – държавни и обществени и именно това налага неговото предварително изпълнение.

Във всички останали случаи административният акт влиза в сила и може да бъде изпълняван, ако не бъде обжалван в срока за неговото обжалване или ако е обжалван, след като съдът се произнесе по неговата законосъобразност, т.е. след наличие на влязъл в сила съдебен акт, с който жалбата срещу административният акт е отхвърлена.

Случаите, при които административните актове се изпълняват след като влязат в сила обективират принципа. Другата хипотеза, при която на акта е придадено предварително изпълнение със закон, е изключение.

Законодателят в чл.60, ал.1 от АПК е дал възможност на административният орган, в случаите, когато законът не предвижда предварително изпълнение на съответния административен акт, при наличието на някоя от предпоставките, визирани в тази разпоредба, с разпореждане органът да допусне такова предварително изпълнение. В тежест на органа е да докаже наличието на сочената от него предпоставка. Същите по своето ествство и характер сочат на някакъв вид изключителност или особеност, които конкретната хипотеза притежава, спрямо обичайните случаи от същия вид.

От регламентираните в чл.60, ал.1 от АПК хипотези се вижда, че такова разпореждане може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките на нормата. Приложението на чл.60, ал.1 от АПК за всеки административен акт, когато за този акт законът не предвижда предварително изпълнение, не е нито цел нито идея на законодателя.

В процесният случай от справка, която съдът извърши в деловодната система на Административен съд Бургас преди произнасяне установи, че за цялата 2017г., както и за 2018г., докъм настоящия момент всеки обжалван административен акт издаден от този орган на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС съдържа разпореждане за предварително изпълнение. Такъв е и процесният акт. Така административният орган придава изключителност на издадените по реда на чл.186 от ЗДДС административни актове, каквато самият законодател не е предвидил в ЗДДС, защото в противен случай би постановил предварително изпълнение на този тип административни актове със самия закон.

С доказателствата по преписката безспорно биват доказани фактическите основания за постановената от органа ПАМ. Сами по себе си или в съвкупност тези доказателства обаче не могат да бъдат основание и за допуснатото предварително изпълнение. Това е така, понеже извършеното от служител на търговеца административно нарушение на 23.08.2018г., изразяващо се в неиздаване на касов бон, представлява нарушение на разпоредбите на Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ, явяващо се основание за издаване на самата ПАМ, а не за нейното предварително изпълнение. Ако идеята бе друга, самият законодател би предвидил предварителното изпълнение „ex lege”. При настоящата правна уредба на чл.60, ал.1 АПК е нужно е да бъде установено нещо в повече като увреждане, което надхвърля обичайните случаи на налагане на ПАМ, за да обоснове наличие на предпоставките на чл.60 АПК за това. Това по делото не се установява, напротив в конкретния случай липсват доказателства за системност в поведението на търговеца, която лесно би могло да бъде установена от проверяващите органи, чрез няколко контролни покупки, извършени в обекта в различни дни. Касае се единствено за предполагаема вреда в случай на недостигане на размера на оборота, изискуем за регистрация на търговеца по ЗДДС с не повече от 15,00 лева, която хипотеза представлява бъдещо несигурно събитие. Както е било установено намясто сумата по каса съответства изцяло на отразените във фискалното устройство данни, като твърденията за наличие на целенасочена и организирана дейност по избягване на данъчното облагане са единствено и само предположения, доколкото липсват каквито и да са доказателства за тенденциозност и системност в нарушаването на ЗДДС и др. подзаконови норми.

Твърдението, че жалбоподателят декларира сравнително ниски обороти, на практика не може да бъде проверено за верността му, доколкото не е посочен нито период, нито база за сравнение. Дали оборотите са ниски в сравнение с такива на други търговски обекти с идентични параметри в района на проверката или са ниски в сравнение с предишни периоди на търговския обект, не става ясно.

Няма доказателства какви са размерите на обичайните обороти на търговци с такава дейност и мащаб, за да се изведе заключение, че тези на жалбоподателя са ниски. По делото е представена разпечатка за размера на годишния финансов резултат за 2017г.-2014г.,  както и за дневните обороти на търговеца за периода от 01.03.2018г. до 27.08.2018г., които установяват твърденията на органа касателно търговеца-жалбоподател, но не предоставят база за сравнение на неговите резултати с други. Напротив, представената справка е непълна, тъй като касае период до 10.08.2018г.

От така изброените факти не могат да се обосноват изводите направени от органа в заповедта, касателно необходимостта от постановяване на предварително изпълнение на ПАМ. До тях не може да бъде достигнато и след преценка на факта, че търговецът не е регистрирано по ДДС. Това обстоятелство зависи от оборотите и само потвърждава факта, че поради невисоката им среднодневна стойност дружеството не достига прага за регистрация.

Разбира се всичко това не оневинява допуснатото от работника нарушение, а отговорността на юридическото лице е безвиновна, ирелевантно чий е пропускът. 

Отделно от изложеното дотук, следва да се спомене, че след като ПАМ може да се наложи само въз основа на констатираното наличие на някоя от хипотезите, визирани в чл.186, ал.1 от ЗДДС, мотивирането на нужда от предварителното изпълнение на тази ПАМ следва също да се извежда от фактите относими към основанията за издаването й – това практически са фактите релевантни към съставомерността на констатираните адм. нарушения. В този смисъл липсата на регистрация по ЗДДС, броят на работниците в обекта, броят работни дни през седмицата, наличието на непогасени публични задължения, не могат да обосноват нужда от нейното предварително изпълнение. Те са релевантни към друг вид производства – изпълнително, ревизионно и др. непроведени по отношение на жалбоподателя. Достатъчно силно основание би бил сезонният характер на обекта, но този аргумент липсва сред основанията, изложени от органа при обосноваване на предварителното изпълнение, а липсват и доказателства за наличието му. 

Както беше посочено по-горе, заповедта за налагане на ПАМ по ЗДДС е административен акт, за който законодателят не е допуснал предварително изпълнение по нормативен път. Това означава, че по принцип целта, за която се налага ПАМ на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС ефективно може да бъде постигната без да се налага предварителното изпълнение на тази мярка. Самата мярка се състои в запечатването на търговския обект, в който е констатирано нарушението, за определен срок, не по-дълъг от 30 дни. Със запечатването на търговския обект се цели преустановяване на административното нарушение. С тази ПАМ не може да се защити фиска, защото изпълнението й не се състои в събирането или предотвратяване на разхищаването на средства и имущество, които съответния търговец притежава и които могат да послужат за ефективно събиране на дължими публични задължения. Затова нейното предварително изпълнение по никакъв начин не може да допринесе за защита интереса на държавния бюджет, свързан със заплащането на данъци върху действително реализирани приходи, както твърди органа.

Поставянето под съмнение размера на последните от страна на адм. орган само по себе си е без правно значение, като следва да му бъде ясно, че единственият начин за оспорване и преизчисляване на размера на дължимите публични вземания е посредством провеждане на ревизионно производство, което за жалбоподателя не се твърди да е сторено.

Ефектът от изпълнението на процесната ПАМ не би бил по-различен, ако тя се изпълни след като административният акт, който я постановява влезе в сила. Нещо повече, в случай че междувременно бъде издадено и НП, за да избегне репресията на ПАМ е налице вероятност нарушителат доброволно да внесе наложената му имуществена санкция в хипотезата на чл.187, ал.4 ЗДДС, което по съществото си представлява допълнителен приход в държавния бюджет. В конкретният случай жалбоподателят изрично изразява готовност за това.

Последното посочено основание – за „предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид“, не е предвидено от законодателя, като основание за издаване на разпореждане за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ. Това основание е предвидено в нормата на чл.22 от ЗАНН, но за налагане на самите принудителни административни мерки, а не за разпореждане на предварително им изпълнение, поради което същото не обосновава извода за необходимостта от такова изпълнение.

На следващо място, абсолютно неправилно административният орган счита, че превенцията срещу ощетяване на фиска е именно разпореждането за предварително изпълнение. Предварителното изпълнение означава единствено, че административният акт ще бъде изпълнен преди да е влязъл в сила. Заповедта за налагане на ПАМ, с която е постановено запечатване на търговски обект няма по никакъв начин да обезпечи неощетяването на фиска, защото чрез запечатването на търговския обект не могат да се събират данъчни задължения. Напротив, така дейността на търговеца временно ще бъде спряна, а от там и неговите приходи, които да обезпечат плащането на публични задължения. 

Административният орган неправилно счита, че всеки административен акт, постановяващ ПАМ по реда на ЗДДС, следва да подлежи на предварително изпълнение. Не е такава целта на закона, нито е налице в конкретния случай някоя от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК.

По изложените съображения обжалваното разпореждане, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-712-0270902 /28.08.2018г., издадена от начлник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП следва да бъде отменено.

Въпеки това, следва да се припомни обстоятелството, че отмяната към настоящия момент не е постановеня с влязъл в сила администртивен акт и не поражда незабавно своето действие.

 

Мотивиран от изложеното и на основание чл.60, ал.5 и ал.6 от АПК, Административен съд гр.Бургас, III-ти състав,

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-712-0270902 /28.08.2018г., издадена от начлник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

 

 

Определението може да се обжалва с частна жалба пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.

                                                                           

СЪДИЯ: