ОПРЕДЕЛЕНИЕ  2072

гр.Бургас,    29.08.2018г.

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в закрито заседание на двадесет и девети август през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                                             СЪДИЯ:  ЧАВДАР         ДИМИТРОВ

 

като разгледа докладваното от съдия Димитров адм.д. № 2505 по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е по чл. 60, ал.4 от АПК.

Образувано е по повод постъпила жалба от Л.И.Р., с ЕГН ********** в качеството му на едноличен търговец с фирма ЕТ „Луси – Л.Р.“, С ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр.София, ж.к. „Красно село – Борово“, *** и съдебен адрес:*** адв.Х. против разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-701-0265492/22.08.2018г., издадена от началника на отдел „Оперативни дейности“, при Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на разпореждането за принудително изпълнение, поради нарушение на материалния закон и постановено при допуснати съществени процесуални нарушения. По същество се иска неговата отмяна.

Предмет на настоящото разглеждане се явява единствено разпореждането за предварително изпълнение на заповедта. Предмет на самата заповед и на предварителното й изпълнение е следната ПАМ – „запечатване на търговски обект – магазин за дрехи, находящ се в гр.Обзор, ул. „Славянска“ № 32, стопанисван от жалбоподателя и забрана достъпа до него за срок от 12 дни“, обективирано в Заповед № ФК-701-0265492/22.08.2018г. на началника на отдел „Оперативни дейности“, при Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

В жалбата се твърди, че при издаване на заповедта е допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон. Направено е искане съдът да отмени Разпореждането за предварително изпълнение на наложената принудителна административна мярка.

Съдът при извършена проверка за редовност и допустимост на оспорването с жалбата, установи следното:

Жалбата е подадена от активно легитимирано лице с оглед обстоятелството, че оспореното Разпореждане за принудително изпълнение на ПАМ е обективирано в Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-701-0265492 /22.08.2018г. на началника на отдел „Оперативни дейности“, при Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка – „запечатване на търговски обект - магазин за дрехи, находящ се в гр.Обзор, ул. „Славянска“ № 32, стопанисван от жалбоподателя и забрана достъпа до него за срок от 12 дни“.

Заповедта е била връчена на жалбоподателя на 25.08.2018г., като жалбата е подадена в 3-дневния срок за обжалване на разпореждането на предварителното изпълнение на адм. акт по чл. 60, ал.4 от АПК, изтичащ на 28.08.2018г., поради което е допустима и подлежи на разглеждане по същество.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

От обстоятелствената част и диспозитива на приложената към делото Заповед е видно, че на 20.08.2018 г.  е извършена проверка на обект – магазин за дрехи, находящ се в гр.Обзор, ул. „Славянска“ № 32, стопанисван от жалбоподателя. При проверката е установено, че търговецът в качеството си на задължено лице съгласно чл. 3, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., не е изпълнило задължението си като при извършено плащане в брой не е издаден фискален бон от наличното в обекта фискално устройство за извършена продажба на 1 бр. плувни шорти на стойност 18,00 лв. Извършената проверка е обективирана в протокол за извършена проверка № 0265492/20.08.2018г. Установено било разминаване и в касовата наличност на същия обект, след като отчетена в ЕКАФП била сума в размер на 18,00 лв., а установени на място в касата били 93,00 лв. и въведени 20,00 лева. Разликата в касата е в размер на 55,00 лева.

Сочени като иззети като доказателства при проверката са опис на паричните средства в касата, дневен финансов отчет „Х“ №002143/20.08.2018г., разпечатка КЛЕН за 20.08.2018г. и декларация образец КД 148.

Въз основа на така установените факти административният орган е приел, че жалбоподателят не е спазил реда и начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за продажба, с което е нарушил разпоредбата на чл.118, ал.1, от ЗДДС във връзка чл.25, ал.1, т.1, вр. чл.3, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ. Извършеното нарушение представлява основание за налагане на ПАМ по смисъла на чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗДДС, затова административният орган е наложил ПАМ „запечатване на търговски обект и забрана достъпа до него за срок от 12 дни“.

Заповедта постановява запечатването да се извърши в деня на връчването на заповедта в присъствието на представител на дружеството-жалбоподател. Със заповедта още е указано на едноличния търговец, че изпълнението на наложената с тази заповед ПАМ ще бъде прекратено на основание чл.187, ал.4 от ЗДДС по писмена молба на задълженото лице, подкрепена с доказателства, че предвидената за извършеното нарушение глоба или имуществена санкция е заплатена изцяло. Относими към настоящото производство са само мотивите, касаещи разпореждането по чл.60, ал.1 от АПК.

Според тези мотиви фактическите основания за издаване на това разпореждане са шест.

Първото касае извършена покупка, за която не е бил издаден касов бон за 1бр. бутилка вода и 1 бр. вафла в 02:20ч. на 25.03.2018г. на обща стойност 1,20 лв.

Според второто фактическо основание задълженото лице не е регистрирано по ЗДДС.

Според третото фактическо основание контролните органи са констатирали наличие на касова разлика в размер на 135,80 лв. между наличните парични средства в касата и тези, маркирани във ФУ. Установената положителна разлика се дължи закономерно и на други неотчетени приходи и е индиция за системно неизползване на касовия апарат.

Според четвъртото основание среднодневните обороти на търговеца (за неустановен в заповедта период от време) са 537,24 лв.

Според петото основание, жалбоподателят има наличие на непогасени публични задължения в размер на 106,79 лева към 25.032018г.

Според шестото фактическо основание, посочено в заповедта, според ГФО за 2017г. резултатът е данъчна печалба в размер на 38,03 лв., за 2016г. - 00,00 лв.,за  2015г. - 00,00 лв., които органът е преценил като „занижени и нереални“ в резултат от неотчитане в пълен размер на реализираните приходи.

Това са все факти неконстатирани с протокола за извършената проверка, които не почиват и на други събрани по делото доказателства.

Въз основа на тези факти органът е направил извод, че предварителното изпълнение е необходимо за да се защитят особено важни държавни интереси, изразяващи се в интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверявания търговски обект и за правилното определяне на реализираните от лицето доходи и размера на неговите публични задължения, както и че съществува опасност от закъсненията на изпълнението да последват значителни или труднопоправими вреди за бюджета. Направени са изводи, че констатираното нарушение води до укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани и определени по размер в тяхната съвкупност и че това нарушение води до ощетяване на бюджета, от което следва според органа, че е налице значим интерес както за държавата, така и за обществото. Направен е извод, че с конкретното предварително изпълнение се осъществява защита интереса на фиска свързан със заплащането на данъци върху действително реализираните приходи от продажби. Органът е направил извод и че установяването на укрити приходи от продажби попадат в хипотезата труднопоправима вреда по смисъла на чл.60, ал.1, предл.4 от АПК. В заключение административният орган е направил извод, че разпореждането за предварително изпълнение е съобразено както с характера, така и с целта на наложената ПАМ, а именно преустановителен и превантивен характер с цел предотвратяване укриването на приходи и отклонение от данъчното облагане.

Именно с оглед на това, според органа, отлагането изпълнението на ПАМ би попречило за постигане на посочените цели. Според органа превенцията срещу нежеланите резултати за фиска, а оттам и за държавата и обществото е именно разпореждането за предварителното изпълнение на ПАМ.

При така установените факти и обстоятелства Съдът достига до следните правни изводи:

Търговецът-жалбоподател е заинтересована страна, като адресат на заповедта, в която се съдържа оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ. Правата му са пряко и непосредствено засегнати. Обжалването на разпореждането е извършено в срок, поради което за него е налице правен интерес и може да иска отмяна на постановеното разпореждане на органа за предварително изпълнение на наложената ПАМ.

Според чл.188 от ЗДДС принудителната административна мярка по чл.186, ал.1, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

Според чл.60, ал.1 от АПК в административният акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. В последния случай административният орган изисква съответната гаранция.

Съгласно чл.60, ал.4 от АПК разпореждането, с което се допуска или се отказва предварително изпълнение, може да се обжалва чрез административния орган пред съда в тридневен срок от съобщаването му, независимо дали административният акт е бил оспорен.

Когато законодателят с норма в закона допуска предварително изпълнение на някоя категория административни актове, той предпоставя, че за тази категория актове, с оглед техния предмет и обществените отношения, които охраняват, се презумира наличието на една или няколко от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК. Само в тези случаи може да се обобщава, че всеки административен акт от тази категория защитава особено важни интереси – държавни и обществени и именно това налага неговото предварително изпълнение.

Във всички останали случаи административният акт влиза в сила и може да бъде изпълняван, ако не бъде обжалван в срока за неговото обжалване или ако е обжалван, след като съдът се произнесе по неговата законосъобразност, т.е. след наличие на влязъл в сила съдебен акт, с който жалбата срещу административният акт е отхвърлена.

Случаите, при които административните актове се изпълняват след като влязат в сила обективират принципа. Другата хипотеза, при която на акта е придадено предварително изпълнение със закон, е изключение.

Законодателят в чл.60, ал.1 от АПК е дал възможност на административният орган, в случаите, когато законът не предвижда предварително изпълнение на съответния административен акт, при наличието на някоя от предпоставките, визирани в тази разпоредба, с разпореждане органът да допусне такова предварително изпълнение. В тежест на органа е да докаже наличието на сочената от него предпоставка. Същите по своето ествство и характер сочат на някакъв вид изключителност или особеност, които конкретната хипотеза притежава, спрямо обичайните случаи от същия вид.

От регламентираните в чл.60, ал.1 от АПК хипотези се вижда, че такова разпореждане може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките на нормата. Приложението на чл.60, ал.1 от АПК за всеки административен акт, когато за този акт законът не предвижда предварително изпълнение, не е нито цел нито идея на законодателя.

В процесният случай от справка, която съдът извърши в деловодната система на Административен съд Бургас преди произнасяне установи, че за цялата 2017г., както и за 2018г., докъм настоящия момент всеки обжалван административен акт издаден от този орган на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС съдържа разпореждане за предварително изпълнение. Такъв е и процесният акт. Така административният орган придава изключителност на издадените по реда на чл.186 от ЗДДС административни актове, каквато самият законодател не е предвидил в ЗДДС, защото в противен случай би постановил предварително изпълнение на този тип административни актове със самия закон.

С доказателствата по представената пред съда преписката обаче, не могат по безспорен начин да се докажат фактическите основания за постановеното от органа предварително изпълнение на оспорената заповед. Така посочените от органа фактически основания не съответстват на данните от административната преписка и напълно противоречат на мотивите, които органа е изложил относно продължителността на срока за забраната за достъп до обекта. Противоречието между констатираните факти и изложените в акта фактически основания за постановяване на предварителното изпълнение водят до извода за липса на мотиви изобщо. Този извод не може да бъде превъзмогнат и от изложения от Административния орган извода, че предварителното изпълнение на мярката се налага с оглед защитата на важни държавни и че е възможно осуетяване или сериозно затрудняване изпълнението на акта, от което ще настъпят значителни или трудно поправими вреди, т.е. налице е най-обща формулировка, възпроизвеждаща законовия текст, като са изложени факти и статистически данни, за които не се доказва, че да свързани с работата на търговеца и които не обосновават обстоятелствата по чл.60, ал.1 АПК.

Непосочването на конкретни фактически основания и необоснованото налагане на предварително изпълнение затруднява съдебния контрол при преценката за значимостта на интереса, чиято защита се обезпечава с предварителното изпълнение. В случая в разпореждането не са изложени достатъчно убедителни мотиви за необходимостта ПАМ да бъде изпълнена предварително. Налице е формално изпълнение на задължението за мотивиране на разпореждането, без обвързване с конкретни факти и вреди, което е равнозначно на липса на мотиви.

Ето защо, допуснатото от административния орган предварително изпълнение на принудителната административна мярка е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

Мотивиран от горното и на основание чл.60, ал.5 от АПК, Административен съд Бургас

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-701-0265492/22.08.2018г. на началника на отдел „Оперативни дейности“, при Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП

 

Определението може да се обжалва в 7-дневен срок от съобщаването пред ВАС на РБ с частна жалба.

 

 

СЪДИЯ: