ОПРЕДЕЛЕНИЕ  №2047

гр.Бургас,    28.08.2018г.

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в закрито заседание на двадесет и осми август през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                                             СЪДИЯ:  ЧАВДАР         ДИМИТРОВ

 

като разгледа докладваното от съдия Димитров адм.д. №2482 по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е по чл. 60, ал.4 от АПК.

Образувано е по повод постъпила жалба от П и К Груп Созопол  ЕООД с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. Созопол, ул. Ропотамо №29 със законен представител К.Г.Т., против разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-646-0404904/24.08.2018г. издадена от началника на отдел „Оперативни дейности“, при Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на разпореждането за принудително изпълнение, поради нарушение на материалния закон. По същество се иска неговата отмяна.

Предмет на настоящото разглеждане се явява единствено разпореждането за предварително изпълнение на заповедта.

Предмет на самата заповед и на предварителното й изпълнение е следната ПАМ – запечатване на търговски обект – Каса Вход , находящ се в с. Равадиново, Аквапарк Нептун, стопанисван от жалбоподателя, ведно с постановена забрана достъпа до него за срок от 5 дни, обективирано в Заповед №ФК-646-0404904/24.08.2018г.     на началника на отдел „Оперативни дейности“, при Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

В жалбата се твърди, че оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ е незаконосъобразно и необосновано. Твърди се, че отразената в заповедта фактическа обстановка не отговаря на действителната, като се навеждат доводи в полза на тезата, че липсва извършено нарушение, респ. че жалбоподателят не е автор на никакво адм. нарушение, доколкото е изпълнил всички законови задължения, вменени му за регистрация и отчитане на продажби в търговските обекти. На следващо място се сочи, че визираната като нарушена от търговеца норма на чл.39, ал.2 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ практически не създава задължения за него, по-големи от тези да монтира, въведе в експлоатация, свързано с НАП ЕКАФП и да поправи същото в случай на дефект, които задължения според жалбоподателят са спазени. Що се отнася до привръзките на коментираната норма с разпоредбата на чл.39, ал.10 от същата Наредба и с чл.118, ал.2 ЗДДС, според жалбоподателя тези норми не му вменяват преки задължения. Обяснена в подробности е хронология от проверки, вкл. 2 с участие на НАП, , посредством които жалбоподателят се домогва да докаже, че се касае за установен проблем, свързан не с изпращането на фискалната информация, а с получаването й на сървъра на НАП, като се излагат съмнения в последния факт, доколкото не са били представени каквито и да е доказателства от страна на органа, в уверение на това твърдение. Оспорва се правилното и точно описание на твърдяното като извършено административно нарушение. Оспорва се наличието на всяко от фактическите основания за постановяване на предварителното изпълнение на ПАМ, както и на отношението им към установяване изключителността на случая спрямо обичайните хипотези на този род нарушения. На последно място се излага становище за липсата на мотиви, обосноваващи постановяване на оспореното разпореждане.

Направено е и особено искане за спиране на допуснатото предварително изпълнение по реда на чл.60, ал.5 АПК.

Съдът при извършена проверка за редовност и допустимост на оспорването с жалбата, установи следното:

Жалбата е подадена от активно легитимирано лице с оглед обстоятелството, че оспореното Разпореждане за принудително изпълнение на ПАМ е обективирано в Заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-646-0404904/24.08.2018г.         на началника на отдел „Оперативни дейности“, при Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка – „запечатване на търговски обект – Каса Вход, находящ се в с. Равадиново, Аквапарк Нептун, стопанисван от жалбоподателя и забрана достъпа до него за срок от 5 дни".

Заповедта е била връчена на жалбоподателя на 26.08.2018г., като жалбата е подадена в 3-дневния срок за обжалване на разпореждането на предварителното изпълнение на адм. акт по чл. 60, ал.4 от АПК, изтичащ на 29.08.2018г., поради което е допустима и подлежи на разглеждане по същество.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

От обстоятелствената част и диспозитива на приложената към делото Заповед е видно, че на 09.08.2018 г.  е извършена проверка на обект Аквапарк Нептун. При проверката е установено, че в Аквапарка функционират като отделни самостоятелни търговски обекти редица заведения за обществено хранене, сред които и процесния дюнер-ресторант, находящ се в с. Равадиново, Аквапарк Нептун, стопанисван от жалбоподателя. При проверката е прието, че дружеството в качеството си на задължено лице по ЗДДС, притежава фискално устройство, което не подава данни към НАП. Сочи се и извършена повторна проверка на 21.08.2018г., при която е установено, че поради неизвестна причина устройството не предава данни към сървърите на НАП. Така описаните факти са подведени под нормата на чл.39, ал.2 и ал.10 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ, вр. чл.118, ал.2 ЗДДС.

Според актуалната към настоящия момент редакция, те визират следното:

Чл.39, ал.2 - Данните от дневния финансов отчет с нулиране се записват в данъчния терминал (ДТ). При ЕСФП едновременно с това се записват данни от нивомерната измервателна система и броячите на колонките.

Чл.39, ал.10 - Данъчният терминал служи за предаване на данните от ДТ към НАП по дистанционна връзка чрез използване на преносна мрежа на мобилен оператор.

Чл.118, ал.2 - Фискалните устройства и интегрираните автоматизирани системи за управление на търговската дейност задължително имат техническа възможност за установяване на дистанционна връзка, чрез която да подават данни към Националната агенция за приходите. Техническите изисквания, редът и начинът за изграждането и осъществяването на дистанционната връзка се определят с наредбата по ал. 4, като се съгласуват с Българския институт по метрология.Протокол за проверка на съответното фискално устройство.

Сочени като иззети като доказателства при проверката са фискални касови бонове, дневни финансови отчети, справка за работещите по трудово правоотношение лица, фактура за заплатено годишно техническо обслужване на фискални принтери. Посочено е също така, че на 09.08.2018г. на видно място в Аквапарка е поставено съобщение за прилагане на ПАМ. Констатирано е издаване на фискални касови бонове и редовно водене на дневниците за финансови отчети. Такива доказателства при изискване на пълната административна преписка се представят и са взети предвид по-долу.

Въз основа на така установените факти административният орган е приел, че жалбоподателят не е спазил реда и начина за подаване на данни по чл. 118 в Националната агенция за приходите, с което е нарушил разпоредбата на чл.39, ал.2 и ал.10 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ, вр. чл.118, ал.2 ЗДДС. Извършеното нарушение според органа представлява основание за налагане на ПАМ по смисъла на чл.186, ал.1, т.1, б.“г“ от ЗДДС (макар по долу да излага мотиви за такова по буква „в“ на същата точка), затова административният орган е наложил ПАМ „запечатване на търговски обект и забрана достъпа до него за срок от 5 дни“.

Заповедта постановява запечатването да се извърши в деня на връчването на заповедта в присъствието на представител на дружеството-жалбоподател. Със заповедта още е указано на търговското дружество, че изпълнението на наложената с тази заповед ПАМ ще бъде прекратено на основание чл.187, ал.4 от ЗДДС по писмена молба на задълженото лице, подкрепена с доказателства, че предвидената за извършеното нарушение глоба или имуществена санкция е заплатена изцяло. Относими към настоящото производство са само мотивите, касаещи разпореждането по чл.60, ал.1 от АПК.

Според тези мотиви фактическите основания за издаване на това разпореждане са седем.

Първото касае описаната по-горе като извършена проверка със заключение на проверяващите, че регистрираното и функциониращо в търговския обект устройство „не подава информация/данни към НАП

Според второто фактическо основание задълженото лице е регистрирано по ЗДДС. Според органът същото не обявява и не декларира приходи, което според органа е основание за неплащане на косвен данък ДДС.

Като трето фактическо основание за постановяване предварително изпълнение на спорната ЗПАМ е посочена цитирана справка от информационната система на НАП, според която липсват подадени данни от отчети на ФУ.

Според четвъртото фактическо основание жалбоподателят е извършвал и други адм. нарушения, за които са били издадени цитирани в заповедта НП, които жалбоподателят оспорва да са влезли в сила.

Според петото основание, жалбоподателят има наличие на непогасени публични вземания в размер на 15070,05лв. към 16.08.2018г.

Като шесто фактическо основание , посочено от органът за постановяване на спорното разпореждане се сочат ГФО за 2017г. с резултат счетоводна печалба 111867,91 лева, за 2016г. е 2021,64 лева, за 2015г. 40558,30 лева., които органът е преценил като „занижени и нереални“ в резултат от неотчитане в пълен размер на реализираните приходи.

На последно място жалбоподателят е посочил създадената организация на работа, която позволява оборотът да не се отчита пред НАП, чрез подаване на данни от фискалното устройство, което според него създава условия за неотчитане на приходите пред НАП и за проследяване на реализираните обороти.

Въз основа на тези факти органът е направил извод, че предварителното изпълнение е необходимо, за да се защитят особено важни държавни интереси, изразяващи се в интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверявания търговски обект и за правилното определяне на реализираните от лицето доходи и размера на неговите публични задължения, както и че съществува опасност от закъсненията на изпълнението да последват значителни или труднопоправими вреди за бюджета. Направени са изводи, че констатираното нарушение води до укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани и определени по размер в тяхната съвкупност и че това нарушение практически представлява неспазване на режима на извършваните продажби – основание по чл.186, ал.1, т.1, б.“в“ ЗДДС.

Направен е извод, че с конкретното предварително изпълнение се осъществява защита интереса на фиска свързан със заплащането на данъци върху действително реализираните приходи от продажби, за да се предотврати веднага възможността неспазването реда за отчитане на продажби (т.е. основанието по чл.186, ал.1, т.1, б.“в“ ЗДДС)да се превърне в системно нарушение. В заключение административният орган е направил извод, че разпореждането за предварително изпълнение е съобразено както с характера, така и с целта на наложената ПАМ, а именно преустановителен и превантивен характер с цел предотвратяване укриването на приходи и отклонение от данъчното облагане.

Именно с оглед на това, според органа, отлагането изпълнението на ПАМ би попречило за постигане на посочените цели. Според органа превенцията срещу нежеланите резултати за фиска, а оттам и за държавата и обществото е именно разпореждането за предварителното изпълнение на ПАМ.

При такаустановените факти и обстоятелства Съдът достига до следните правни изводи:

Дружеството-жалбоподател е заинтересована страна, като адресат на заповедта, в която се съдържа оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ. Правата му са пряко и непосредствено засегнати. Обжалването на разпореждането е извършено в срок, поради което за него е налице правен интерес и може да иска отмяна на постановеното разпореждане на органа за предварително изпълнение на наложената ПАМ.

Според чл.188 от ЗДДС принудителната административна мярка по чл.186, ал.1, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

Според чл.60, ал.1 от АПК в административният акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. В последния случай административният орган изисква съответна гаранция.

Съгласно чл.60, ал.4 от АПК разпореждането, с което се допуска или се отказва предварително изпълнение, може да се обжалва чрез административния орган пред съда в тридневен срок от съобщаването му, независимо дали административният акт е бил оспорен.

Когато законодателят с норма в закона допуска предварително изпълнение на някоя категория административни актове, той предпоставя, че за тази категория актове, с оглед техния предмет и обществените отношения, които охраняват, се презумира наличието на една или няколко от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК. Само в тези случаи може да се обобщава, че всеки административен акт от тази категория защитава особено важни интереси – държавни и обществени и именно това налага неговото предварително изпълнение.

Във всички останали случаи административният акт влиза в сила и може да бъде изпълняван, ако не бъде обжалван в срока за неговото обжалване или ако е обжалван, след като съдът се произнесе по неговата законосъобразност, т.е. след наличие на влязъл в сила съдебен акт, с който жалбата срещу административният акт е отхвърлена.

Случаите, при които административните актове се изпълняват след като влязат в сила обективират принципа. Другата хипотеза, при която на акта е придадено предварително изпълнение със закон, е изключение.

Законодателят в чл.60, ал.1 от АПК е дал възможност на административният орган, в случаите, когато законът не предвижда предварително изпълнение на съответния административен акт, при наличието на някоя от предпоставките, визирани в тази разпоредба, с разпореждане органът да допусне такова предварително изпълнение. В тежест на органа е да докаже наличието на сочената от него предпоставка. Същите по своето ествство и характер следва да сочат на някакъв вид изключителност или особеност, които конкретната хипотеза притежава, спрямо обичайните случаи от същия вид.

От регламентираните в чл.60, ал.1 от АПК хипотези се вижда, че такова разпореждане може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките на нормата. Приложението на чл.60, ал.1 от АПК за всеки административен акт, когато за този акт законът не предвижда предварително изпълнение, не е нито цел, нито идея на законодателя.

В процесният случай от справка, която съдът извърши в деловодната система на Административен съд Бургас преди произнасяне установи, че за цялата 2017г., както и за 2018г., докъм настоящия момент всеки обжалван административен акт издаден от този орган на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС съдържа разпореждане за предварително изпълнение. Такъв е и процесният акт. Така административният орган придава изключителност на издадените по реда на чл.186 от ЗДДС административни актове, каквато самият законодател не е предвидил в ЗДДС, защото в противен случай би постановил предварително изпълнение на този тип административни актове със самия закон.

По съществото на спора, съдът намира за необходимо да спомене на първо място това, че му е служебно известен фактът, че образувани пред АС Бургас, са други две административни дела, с номера 2482/2018г. и 2483/2018г. съответно „Каса Вход 1“ и „Каса Вход 3“, т.е. касае се за търговска дейност с общ предмет - продажба на входни билети за достъп до съоръженията, предлагани в Акварка. Следователно, тези съоръжения, ведно с всички техни входни каси следва да се считат за един общ търговски обект, достъпът до който подлежи на забрана с един единствен административен акт, както подлежи на забрана супермаркет например с няколко каси за заплащане на покупките. Приемане на обратната теза, представлява неточност в предмета на изпълнение, която води до невъзможност да бъдат постигнати поставените с института на принудителните административни мерки задачи, а именно превантивно и предупрепидетелно преустановяване на търговската дейност на целия търговски обект. По делото е налице справка за регистрирани фискални устройства на територията на аквапарка, от която се установява наличието на три входа в Аквапарка, всеки от тях с по няколко каси, което води до невъзможност за надлежно и точно индивидуализиране на предмета на предварително изпълнение, с оглед реализирането му de facto. Отделно от това, затварянето на само три от десет входни каси не постига търсения резултат по преустановяване функционирането на търговскив обект – водни съоръвения и атракции, който практически е останал незатворен и са налични каси, които да продълват да продават тази услуга. Неточноопределения и ненадлежноиндивидуализиран търговски обект представлява самостоятелно основание да се приеме извод за липсата на предпоставките на чл.60, ал.1 АПК.

Независимо от горното, доколкото се касае за твърдяно от органа, като допуснато административно нарушение от юридическо лице, събраните от него доказателства следва да установяват на първо място авторството на нарушението в лицето на дружеството – жалбоподател, а от друга с категоричност нарушаването на конкретна норма от ЗДДС или подзаконовите актове по изпълнението му, което нарушаване представлява практически изпълнителното деяние на административното нарушение. Представените по делото доказателства са протоколи за проверка на дл. лица в НАП, които не се установява от заеманите им длъжности да притежават изискуемите специални технически познания за установяване източникът на описания проблем. От констатациите им става ясно, че 15 от функциониращите на територията на аквапарка 40 касови апарата практически са изправни, изпълняват вменените им функции, като запазват информация във фискалната си памет, могат да отпечатат запазената информация за дневните обороти, но след приключване на работния ден при нулиране на оборота, информацията, макар и да се отчита от устройствата като изпратена в НАП, не бива получена там. От такаустановеното става ясно, че от една страна дружеството е изпълнило всички вменени му задължения за закупуване, регистриране, въвеждане в експлоатация и поддържане на всяко от проблемните устройства, (което е констатирано от сервизиращата фирма и от производителя на устройставата DATECS, а от друга се установява, че „поради неизвестна причина“, както се сочи в самия оспорен адм. акт „ФУ не предава данни към сървъра“.

Отделно от горното, следва да се отбележи и това, че от протоколите от извършените на 13 и 14.08.2018г. проверки се констатират факти противни на последното заключение. Там се коментира по-скоро проблем след съхраняване и отпечатване на фискалната информация, при нулиране на оборота и този проблем е, че съхранената във фискалното устройство (в данъчния терминал) информация след изпращането й не пристига на сървъра на НАП, т.е. касае се по-скоро за неполучаване на изпратената  информация в сървъра на НАП, а не за неизпращането й, доколкото инсталиранaта SIM карта не е констатирана като дефектна.

По-натам следва да се спомене, че сочената като нарушена от жалбоподателя норма на чл.39, ал.2 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ не му вменява конкретно задължение, а установява правно положение, което следва да бъде реализирано посредством функционалностите на използваното устройство с фискална памет. В този смисъл, задължение за жалбоподателя е вменено в разпоредбата на чл.39, ал.1, но не и на ал.2 и 10. Според коментираната ал.1 „Лицето по чл. 3 отпечатва пълен дневен финансов отчет с нулиране и запис във фискалната памет за всеки ден, през който в устройството са регистрирани продажби - тези обстоятелства са налични за конкретното ФУ.

В този смисъл нормата на чл.39, ал.2 от Наредбата по-скоро непряко потвърждава задължението към жалбоподателя, вменено му с разпоредбите на глава втора и трета от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ да притежава, регистрира, въведе в експлоатация и поддържа устройство, притежаващо посочената в закона функционлност. В този смисъл между страните не се спори, че процесните 15 ФУ отговарят на тези критерии и не са констатирани нито от производителя, нито от сервизиращото дружество като неправилно функциониращи или повредени. Констатирано е и спазване задължението на търговеца по чл.39, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ. От представените по делото от страна на жалбоподателя ДФО се установява, че устройствата действително записват фискалната информация в данъчния терминал. Доколкото последният представлява независим и самостоятелен модул на ФУ, със собствен процесор, памет с независим енергоизточник, и модем със SIM карта, става ясно, че дължимата да бъде предадена на сървъра на НАП информация ползва система за мобилен пренос на данни от типа на всяко мобилно устройство. Т.е. изпращането не зависи от волята на жалбоподателя, а би следвало да се случва автоматично. От друга страна няма как последният да е наясно с това получава ли се посочената информация в НАП или не, освен ако не бъде уведомен от самата данъчна администрация, което най-рано според данните е сторено на 09.08.2018г. След тази дата са налице данни за опити на търговеца да установи причината, проведени съвместно с представители на органа.

В хипотезата на изпращане и получаване на данъчната информация ангажиран с преноса на данните е съответния мобилен оператор, който следва да гарантира дигитализирания им пренос до крайния адресат. По делото липсва каквато и да е информация за това проверяван ли е установеният дефект при съответния мобилен оператор и дали той е един общ за всички устройства или различен за всяко от тях, както и това дали мобилният оператор е предоставил данни, вкл. за нередовности на предоставените за фискалните устройства SIM карти. Както при мобилните комуникации между два крайни потребителя невъзможността за осъществяване на контакт обичайно се обследва от една страна от гледна точка редовността на двете технически устройства, а от друга редовността на мобилната връзка, осигурявана от мобилните оператори, така е следвало да сторят и проверяващите с оглед установяване на категоричен начин причината за спорния резултат и съответно авторството на деянието, което към настоящия момент остава недоказано в лицето на търговеца. Не само че не става ясно, но дори не се споменава кой и по какъв технически способ е препятствал преноса и получаването на тази операция в НАП – обстоятелство, което лесно може да бъде проследено посредством съхраняваните от мобилния оператор данни.

Липсата на допуснато административно нарушение от страна на жалбоподателя е предмет на спора по същество, ако такъв бъде повдигнат, но пропуските на проверяващите, водещи до сериозни колебания в авторството на деянието и извода за наличие на допуснато конкретно административно нарушение, не могат да игнорират обществения интерес от спаване на принципа за невиновност до доказване на противното и да поставят жалбоподателя в положение по-неблагоприятно от обичайното при ситуации на недоказаност на елементите на административното нарушение.

Подобни разсъждения могат да бъдат изложени и за самото изпълнително деяние. От фактическа страна то следва да се характеризира с точен момент/период на извършването/допускането му, с конкретен резултат (когато е резултатно) и да е свързано с нарушаването на конкретно задължение, вменено нормативно с конкретна правна норма в тежест на съответния жалбоподател. В конкретния случай нито една от цитираните норми на чл.39, ал.2 и ал.10 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ, както и чл.118, ал.2 не вменява пряко задължение на който и да е търговец да гарантира получаването на информацията от ДФО в сървъра на НАП. Те установяват правни положения за постигане на фискална прозрачност и отчетност. Напротив, държавата в лицето на своя орган посредством закона и подзаконовите нормативни актове гарантира това, че при закупуване, регистриране и поддържане на устойство от типа на нормативноодобрените, търговецът ще се счита за добросъвестен, а дейността му за законосъобразна. Тези свои задължения жалбоподателят е изпълнил. В тежест на данъчната администрация е било да проведе пълно, безпристрастно и обективно разследване, за да установи причините за този дефект, вместо да се задоволява с констатиране на сочения за вредоносен за фиска резултат, като причинен „по неизвестна причина“.

В конкретният случай не е установен точният момент на инсталиране на устройството, респ. началният момент на неполучаване на обобщената дневна информация в НАП. Не е посочен и крайният момент, т.е. не е установена продължителността на инкриминирания период. Не са установени размерите на подневните обороти, нито тези на месечните, които се сочат да са укрити. Ако е вярно предположението на данъчната администрация за размера им и ако се съди по мащаба на оборотите на търговеца, тогава е възможно да се касае за укриване на данъчни задължения в особено големи размери, което обстоятелство като резултат е от компетентността на Прокуратурата на Република България да разследва. При наличието на данни за престъпление, ангажирането на административнонаказателната отговорност е по скоро средство за възпрепятстване провеждането на досъдебно производство, заради забраната на принципа Ne bis in idem, утвърден с Протокол №7, чл.4 към ЕКПЧ.

Поради изложените по-горе аргументи, съдът счита че не е налице първото от изложените от органа фактически основания за постановяване на предварителното изпълнение на ПАМ.

По отношение на второ, пето и шесто фактически основания за постановяване на предварителното изпълнение (а именно факта, че търговецът е задължено по ЗДДС лице, че има наличие на непогасени публични задължения в размер на 15070,05лв. и че декларираните финансови резултати за 2017, 2016 и 2015г. са ниски по преценка на органа), следва да се отбележи, че след като ПАМ може да се наложи само въз основа на констатираното наличие на някоя от хипотезите, визирани в чл.186, ал.1 от ЗДДС, мотивирането на нужда от предварителното изпълнение на тази ПАМ следва също да се извежда от фактите относими към основанията за издаването й, т.е наличието на регистрация по ЗДДС, броя на работниците в обекта, броят работни дни през седмицата, наличието на непогасени публични задължения , фактът на регистрация по ЗДДС, субективната преценка за невисоки годишни финансови резултати не могат да обосноват нужда от нейното предварително изпълнение, защото проверката и установяването на тези факти и обстоятелства е предмет на други производства, а именно изпълнителното – за събиране на вземанията, ревизионното – за установяване на действителните финансови резултати и т.н. Регистрацията по ДДС единствено доказва високите ежемесечни обороти на търговеца, но ниския според органа размер наданъчна печалба също подлежи на проверка в едно ревизионно производство, за каквото спрямо жалбоподателя на този етап липсват данни да е инициирано, респ. приключило.

Дори сезонният характер на обекта (макар да не е споменат в конкретния адм. акт) не се явява достатъчно силно основание за постановяване на предварително изпълнение в конкретния случай, тъй като се касае за масивно съоръжение – строеж с дълготраен характер. Този факт в съчетание с въведените с измененията на ЗДДС в разпоредбата на чл.187, ал.1 ЗДДС гаранции за реализиране на ПАМ по отношение на търговския обект дори в случаите, когато обектът е бил напуснат от търговеца, внасят достатъчна сигурност, че при влизане в сила на посочения адм. акт, той може да бъде изпълнен още през следващия летен сезон. Поради изложеното, ефектът от изпълнението на процесната ПАМ не би бил по-различен, ако тя се изпълни след като административният акт, който я постановява влезе в сила. Нещо повече, в случай че междувременно бъде издадено и НП, за да избегне репресията на ПАМ е налице вероятност нарушителат доброволно да внесе наложената му имуществена санкция в хипотезата на чл.187, ал.4 ЗДДС, което по съществото си представлява допълнителен приход в държавния бюджет.

Отделно от горното, следва да се посочи, че твърдението, че жалбоподателят декларира сравнително ниски обороти, напрактика не може да буде проверено за верността му, доколкото не е посочен нито период, нито база за сравнение. Дали оборотите са ниски в сравнение с такива на други търговски обекти с идентични параметри и дейност в района на проверката или са ниски в сравнение с предишни периоди на търговския обект, не става ясно.

Няма доказателства какви са размерите на обичайните обороти на търговци с такава дейност и мащаб, за да се изведе заключение, че тези на жалбоподателя са ниски. Както бе спомената и по-горе, по делото е представена разпечатка за размера на годишния финансов резултат за 2012г. – 2017г., както и дневни финансови отчети на търговеца за 14.08.2018г., които частично установяват твърденията на органа касателно обсолютния размер на оборотите за конкретен ден и на печалбата за предходните години, но не предоставят база за сравнение на неговите резултати с тези на други търговци в бранша.

Що се отнася до твърдени от органа предходни нарушения на данъчното законодателство, извършени от жалбоподателя, първият цитира наказателни постановления, без да сочи момент на влизането им в сила, като този факт се оспорва от жалбоподателя. Самите НП не са приложени в изисканата пълна административна преписка, което възпрепятства преценката им от страна на съдебния състав, в случай, че са влезли в сила.

Последното изложено фактическо основание за постановяване предварителното изпълнение на ПАМ касае „създадена организация на работа“ от страна на жалбоподателя, създаваща „условия за неотчитане на приходи на търговеца пред НАП“. Това твърдение само по себе си бива оборено от бездействието на дл. лица на органа и пропускът им да установят действителната причина за констатирания дефект, довели до заключението, че по неизвестна причина данните от фискалното устройство не постъпват в НАП, а от друга то стои в контрапозиция с установените намясто данни за издаване на фискални касови бонове, отпечатване на дневни финансови отчети и редовно водене на дневниците за финансовите отчети.

Мотивите на административния орган извън изрично изброените фактически основания са общи и абстрактни и противоречат на посоченото от органа правно основание за постановяване на предварителното изпълнение на ПАМ. Като такова същият е посочил чл.186, ал.1, т.1 б.“г“ ЗДДС, „Принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази реда или начина за подаване на данни по чл. 118“ в Националната агенция за приходите, докато мотивите изложени от органа, касаят хипотезата на чл.186, ал.1, т.1, б.“в“ ЗДДС. Това обстоятелство представлява самостоятелно основание за отмяна на спорното разпореждане, доколкото възпрепятства адекватната защита на жалбоподателя, както пред адм. орган, така и пред съда, като такадопуснатия дефект е неотстраним на настоящия етап от производството.

На следващо място, абсолютно неправилно административният орган счита, че превенцията срещу ощетяване на фиска е именно разпореждането за предварително изпълнение. Предварителното изпълнение означава единствено, че административният акт ще бъде изпълнен преди да е влязъл в сила. Заповедта за налагане на ПАМ, с която е постановено запечатване на търговски обект няма по никакъв начин да обезпечи неощетяването на фиска, защото чрез запечатването на търговския обект не могат да се събират данъчни задължения. Напротив, така дейността на търговеца временно ще бъде спряна, а от там и неговите приходи, които да обезпечат плащането на публични задължения. 

Административният орган неправилно счита, че всеки административен акт, постановяващ ПАМ по реда на ЗДДС, следва да подлежи на предварително изпълнение. Не е такава целта на закона, нито е налице в конкретния случай някоя от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК, поради липсата на доказаноналичие на хипотезите на чл.186, ал.1, т.1, б.б. „в“ и „г“.

По изложените съображения обжалваното разпореждане, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-646-0404904/24.08.2018г.      на началник отдел „Оперативна дейност“  Бургас при ЦУ на НАП следва да бъде отменено.

Що се отнася, до особеното искане, направено своевременно, по реда на чл.60, ал.5 АПК, а именно за спиране на допуснатото предварително изпълнение до окончателното решаване на жалбата, предвид изложените по-горе мотиви съдебният състав намира за необходимо да го уважи, с оглед недопускане на по-сериозни финансови щети за държавата в хипотезата на чл.1, ал.1 ЗОДОВ при евентуална окончателна отмяна на оспореното предварително изпълнение на процесната заповед. Спирането следва да бъде допуснато до момента на връчване на нарушителя на наказателно постановление за така констатираното нарушение, чиято имуществена санкция тогава може да бъде платена от жалбоподателя, но не по-късно от окончателното решаване на жалбата против допуснатото предварително изпълнение.

При този изход на спора, присъдени следва да бъдат в полза на жалбоподателя, направените по делоторазноски – д.т. в размер на 50,00 лева и 400,00 лева адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от горното и на основание чл.60, ал.5 и 6 от АПК, Административен съд Бургас

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-646-0404904/24.08.2018г. на началника на отдел „Оперативни дейности“, при Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП

СПИРА допуснатото предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-646-0404904/24.08.2018г. на началник отдел „Оперативна дейност“  Бургас при ЦУ на НАП до момента на връчване на нарушителя на наказателно постановление за така констатираното нарушение, но не по-късно от окончателното решаване на жалбата против допуснатото предварително изпълнение.

ОСЪЖДА ТД на НАП Бургас да заплати в полза на П и К Груп Созопол  ЕООД с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. Созопол, ул. Ропотамо №29 със законен представител К.Г.Т. направените по делото разноски в размер на 450,00 лева.

 

Определението може да се обжалва в 7-дневен срок от съобщаването пред ВАС на РБ с частна жалба.

 

 

СЪДИЯ: