Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

1199

 

гр. Бургас, 18.06.2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, осемнадесети състав, в открито съдебно заседание на тридесет и първи май две хиляди и осемнадесета година, в състав:

Председател: Марина Николова

 

         при секретар Г.С., като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело № 2307/2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

         Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

         Образувано е по жалба на М.П.Д., ЕГН: **********, А.М.Д., ЕГН: ********** и Т.М.Д., ЕГН: **********, всички с адрес: ***, против Заповед № РД-01-280/27.04.2016 г. на кмета на Община Царево, с която на основание чл.62, ал.2 от АПК и чл.44,  ал.2 от ЗМСМА е поправена допусната непълнота в Заповед № РД-01-669/30.08.2006г.

         В жалбата се излагат доводи, че оспорената заповед е незаконосъобразна, респ. нищожна. Сочи се, че в случая не се касае за очевидна фактическа грешка, която се отстранява по реда на чл.62, ал.2 от АПК, а до поправка на допусната непълнота в заповедта – чл.62, ал.1 от АПК. Изрично се прави уточнение, че непълнотите в административния акт се отстраняват до изтичане срока за обжалване на акта, докато очевидни фактически грешки (ОФГ) могат да се поправят и след изтичане срока на обжалване. Според жалбоподателите това несъмнено води до незаконосъобразност на оспорената заповед. Навеждат се и аргументи, че е налице и несъответствие между действителната воля на органа, издал акта и нейното изразяване, което води до нищожност на процесната заповед.

         В съдебно заседание жалбоподателят А.М.Д., редовно призован, се явява лично и с адв. В.В.. Жалбоподателите - М.П.Д. и Т.М.Д., редовно призовани, не се явяват и също се представляват от адв. В.В., който поддържа жалбата. Представя писмени бележки и моли за присъждане на разноски.

         Ответникът - Кмета на община Царево, редовно призован, не се явява и не се представлява.

         Заинтересованите страни - Ц.Г.К. и М.М.Д., редовно призови, не се явяват и не се представляват.

         Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, от фактическа страна намира следното:

         Със Заповед № РД-01-669/30.08.2006г., издадена от кмета на Община Царево (л.29), на основание чл.129, ал.2 от ЗУТ, във вр. с чл.9, ал. 1, чл.12, ал.2 и чл.110, ал.1 от ЗУТ е одобрен проект за ПУП – План за регулация и застрояване за североизточната част на поземлен имот 004489, местност „Арапя“, землището на гр. Царево, общ.Царево, състоящо се в урегулирането на тази част от имота в самостоятелен УПИ XI – 4489 „за вилни сгради“, с граници по червените линии по графичната част на плана. Посочено е, че в новообразувания УПИ XI – 4489 се предвижда застрояване, зададено с ограничителни червени прекъснати линии на застрояване, с градоустройствени параметри: Пзастр. 40% и Кинт – 0,8. Със заповедта е одобрено и образуването на нов УПИ I-4006 „за пешеходна алея и озеленяване“, обявена е и графичната част на проекта, която е неразделна част от заповедта.

         С обявление № РД-12-583/30.08.2006 г. (л.28) общинската администрация на гр.Царево е съобщила Заповед № РД-01-669/30.08.2006г. на заинтересуваните страни. Според акт от 02.10.2006г. на кмета на Община Царево (л.20) в законния срок срещу заповедта не са постъпили възражения.

         С оспорената заповед № РД - 01-280/27.04.2016г. на кмета на Община Царево, на основание чл.62, ал.2 от АПК и чл.44, ал.2 от ЗМСМА е отстранена грешка – непълнота в Заповед № РД-01-669/30.08.2006г. Според т.1 от диспозитива на заповедта текстът на ред дванадесети, броен отдолу нагоре вместо „… УПИ XI-4489..“ да се чете: „…УПИ IX-4489..“. Според т.2 – текстът на ред десети, броен отдолу нагоре вместо „… УПИ XI-4489..“ да се чете: „…УПИ IX-4489…“.В т. 3 от диспозитива е посочено, че текстът на ред седми, броен отдолу нагоре вместо „Одобрявам образуването на нов УПИ I-4006 „за пеш.алея и озеленяване“ по червените линии на графичната част“ да се чете: „На основание чл.16, ал.1 от ЗУТ за целите на инфраструктурата за процедираната част от поземлен имот 004489 /бивш/, находящ се в землището на гр.Царево, местност „Арапя“, община Царево се отнемат 121 кв.м., предназначени за улица и 118 кв.м., предназначени за алея – публична общинска собственост. Съгласно действащата кадастрална карта на гр.Царево, община Царево:

-         Частта от ПИ 004489 /бивш/, с площ 121 кв.м., представляваща по ПУП – ПРЗ УПИ Х-4489, отреден „за тупик“ е идентична с ПИ 48619.4.520, НТП: „за второстепенна улица“, с площ 121 кв.м. при граници и съседи: североизток – ПИ 48619.4.518 /УПИ IX-4489/; от югоизток – 48619.4.519 /УПИ XI/; от югозапад – ПИ 48619.4.521 /за второстепенна улица/; от северозапад – ПИ 48619.4.483 / УПИ XII/;

-         Частта от ПИ 004489 /бивш/, с площ 118 кв.м., представляваща по ПУП – ПРЗ част от УПИ I-1006 „за пеш.алея и озеленяване“ е идентична с част от ПИ 44094.4.4, целия с площ 195 кв.м., НТП: „за лозе“, при граници и съседи на целия поземлен имот: от северозапад и североизток – ПИ 44094.4.13 /за крайбрежна плажна ивица/; от югоизток – ПИ 44094.4.582 /за алея/; от югозапад – ПИ 44094.4.518 /УПИ IX-4489/ и ПИ 44094.4.586 /за алея/.

         С обявление № РД-12-15/03.05.2016г., издадено от общинска администрация гр.Царево (л.16), заповед № РД-01-280/27.04.2016г. е била съобщена на заинтересованите страни, като в него, изрично е указано, че в 14-дневен срок от съобщението, недоволните могат да обжалват заповедта пред Административен съд - Бургас. Съгласно акт на кмета на Община Царево от 30.05.2016г. (л.9), в законния срок срещу заповедта не са постъпили възражения. Видно от представени по делото известия за доставяне (л.13), обявлението е било връчено на жалбоподателите - М.П.Д., А.М.Д. и Т.М.Д. на 14.05.2016г.

         В хода на съдебното производство, по искане на жалбоподателите, е допусната и извършена съдебно – техническа експертиза от вещото лице инж. С.И.. Според заключението за имот № 4004, местност „Арапя“ не е провеждана регулация, по КВС на гр.Царево и по КК на гр.Царево, той е земеделска земя без сменено предназначение. Вещото лице посочва, че поземлен имот 004489, местност „Арапя“ , масив (4) по КВС с площ на имота 1 179 кв.м, начин на тройно ползване (НТП) - лозе е образуван от имот №004466, възстановен по ЗСПЗЗ. Собственост е на Ц.Г.К. и Д.Т. Д.. От имота са правени следните отчуждавания:

         -        По ПУП - ПУР за местност „Арапя“ е отнета площ 69кв.м за улица, разположена югозападно на поземлен имот 004489, местност „Арапя“;

         -        По ПУП - ПРЗ на Поземлен имот 004489, местност „Арапя“, одобрен със Заповед №РД-01- 669/30.08.2006г. на Кмета на Община Царево са отнети - 48,8кв.м за УПИ I „За пешеходна алея и озеленяване" и 121кв.м за УПИ Х-4489 „за тупик улица"

         Според заключението, експертизата не разполага с документи, показващи отделянето на имот с № 4004 от имот № 4489. Експертът заявява, че отразените в оспорваната заповед отчуждени 118 кв.м за алея и 121 кв.м отчуждени за улица са неправилно описани, тъй като за улици са отчуждени - площ 69кв.м за улица, разположена югозападно на поземлен имот 004489, местност „Арапя“ и улица тупик, УПИ Х-4489 с площ 121 кв.м, или общо 190 кв.м., а за алеи са отчуждени 48,8 кв.м за УПИ I „За пешеходна алея и озеленяване“.

         Така изложената съдебна експертиза не е оспорена от страните по делото и същата е приета от съда.

         При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл.146 АПК във връзка с чл.168 АПК, се налагат следните правни изводи:

         Съдът намира подадената жалба за частично допустима, поради следното:

         Жалбата в частта, с която се иска отмяна на оспорената заповед като незаконосъобразна е НЕДОПУСТИМА, тъй като е подадена след изтичане на преклузивния 14-дневен срок за оспорване. За издаването на оспорената заповед, жалбоподателите са били уведомени на 14.05.2016г. (видно от приложените по делото известия за доставка на обявление № РД-12-15/03.05.2016г., издадено от общинска администрация гр.Царево), а жалбата е депозирана чрез административния орган до Административен съд – Бургас едва на 25.07.2017г., видно от поставения върху нея регистрационен индекс и дата (л.3).

         Жалбата е ДОПУСТИМА единствено в частта й, с която се иска прогласяване нищожността на Заповед № РД-01-280/27.04.2017г., тъй като е подадена от надлежни страни, в съответствие с изискванията за форма и реквизити, като съобразно чл.149, ал.5 от АПК оспорването в тези случаи не е скрепено със срок.

         Съдът намира, че жалбата, в допустимата й част, е НЕОСНОВАТЕЛНА, тъй като посочения обжалван акт не е нищожен.

         Съгласно правната доктрина незаконосъобразността на административния акт има две проявни форми - нищожност и унищожаемост. Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. При нищожните актове допуснатата незаконосъобразност е свързана с липса на правообразуващ елемент. Поради изначалното наличие на такъв сериозен недостатък, водещ до недействителност на волята на органа, се приема, че нищожният акт никога не е съществувал в правната действителност. Ето защо, в административното право е въведен принципът, че всеки засегнат може да се позове на нищожността на акта във всеки един момент, а искане за обявяване на един акт за нищожен може да се подава без ограничения във времето /арг. от чл. 149, ал.5 от АПК/. Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, съдебната практика и теория са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 от АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т. е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност, че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го отстранява от правния мир, чрез прогласяване на неговата нищожност.

         Съобразно това и с оглед на всеки един от възможните пороци на административните актове, теорията е изградила следните критерии, кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост: всяка некомпетентност винаги е основание за нищожност на акта; порокът във формата е основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам на липса на волеизявление. Съществените нарушения на административно-производствените правила са основания за нищожност също само, ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на волеизявление. Освен това, според правната теория нарушението на административно-производствените правила е съществено, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т.е. когато, ако не е било допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос.

         Нарушенията на материалния закон касаят правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора - т.е. не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. Само пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде акт с това съдържание би довело до нищожност на посоченото основание. Превратното упражняване на власт също е порок, водещ само до незаконосъобразност като правило и само, ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност.

         В настоящият случай, оспорената заповед е издадена от компетентен орган – кмета на Община Царево. В Заповед № РД-01-280/27.04.2016г. на кмета на Община Царево е посочено, че се издава на основание чл. 62, ал.2 от АПК за отстраняване на допусната грешка-непълнота в Заповед № РД-01-669/30.08.2006г. отново издадена от кмета на Община Царево. На основание чл. 62, ал.2 от АПК, очевидни фактически грешки, допуснати в административния акт, се поправят от органа, който го е издал, и след изтичане на срока за обжалване. Оспорената заповед е издадена в писмена форма и от същата се извежда, каква е волята на административния орган, поради което в тази насока не е допуснато нарушение, водещо до нищожност.

         В мотивите на оспорената заповед е посочено, че в първичната заповед (заповед № РД-01-669/30.08.2006г.) е установен сгрешен номер на УПИ, отреден за частта от горния ПИ, а също така че липсва достатъчно конкретика по отношение на границите, предназначението и начина на тройно ползване на частта, отнемаща се от ПИ за техническа инфраструктура при регулирането му. Като основание за издаване на процесната заповед е посочен чл. 62, ал.2 от АПК. В диспозитивната част на акта е изписано, че се поправя допусната непълнота.

         Производствата уредени в чл.62, ал.1 и ал.2 от АПК са различни, не само с оглед на целта, която следва да бъде постигната с тях, но и с оглед на срока, в който могат да бъдат осъществени.

         Съгласно разпоредбата на чл.62, ал.2 от АПК, посочена като основание за издаване на оспорената заповед, очевидни фактически грешки, допуснати в административния акт, се поправят от органа, който го е издал, и след изтичане на срока за обжалване. Доколкото по своята дефиниция индивидуалният административен акт е властово изявление на воля, очевидната фактическа грешка е фактът на несъответствие между действителната и експлицираната воля на административния орган, т. е. съществуващ дефект във външния израз на тази воля. Действителната (предполагаемата) воля се извежда от правните и фактическите основания за издаването на акта, а външно изразената воля е тази, която следва от буквалния му текст. Например такива несъответствия (грешки) са в изписване на дата, номер на акта, имена, грешки в пресмятането и др. подобни. Тъй като правнорелевантна е действителната воля, отстраняването на очевидна фактическа грешка може да стане по всяко време. Поправянето на акта не може да бъде повод за изменение на действителната воля.

         Разпоредбата на чл. 62, ал. 1 от АПК предвижда, че преди изтичането на срока за обжалване административният орган може да отстрани допуснати непълноти в акта. Това производство има за цел да предостави на административния орган възможност да се произнесе по целия предмет на производството в случай, че е пропуснал, което несъмнено е напълно различно от производството по ал.2 на чл.62 от АПК.

         Следва да се посочи, че поправката на очевидна фактическа грешка или отстраняването на допуснати непълноти в акта, въпреки използвания от законодателя термин решение за поправяне респ. за допълване, става чрез издаване на нов индивидуален административен акт с акцесорно значение, т.е. втората заповед няма самостоятелно съществуване и значение, а се инкорпорира в основната първа заповед.  Акцесорният административен акт има по дефиниция ограничено съдържание и с него не може да се изменя съдържанието, както и правата и задълженията на адресата по главния акт.

         Предвид изложеното и съобразно събрания по делото доказателствен материал не е спорно, че в т.1 и т.2 от заповедта административния орган е поправил допуснати очевидни фактически грешки, изразяващи се в грешно изписване на номера на УПИ. По отношение на т.3 от диспозитива на заповедта обаче, същото не би могло да се квалифицира като поправка на очевидна фактическа грешка, защото такава не е налице, поради което и незаконосъобразно в тази част на заповедта това е сторено по реда на чл.62, ал.2 от АПК. Недопустимо е по реда за поправка на очевидна фактическа грешка да се допълва административния акт. Този порок обаче, води до незаконосъобразност (унищожаемост) на оспорената заповед, а не до нейната нищожност. В случая не би могло да се приеме, че с т.3 от заповедта органа е отстранил и допусната непълнота. Както се посочи по-горе производството по чл.62, ал.1 от АПК има за цел да предостави на административния орган възможност да се произнесе по целия предмет на производството, когато е пропуснал да стори това с първия акт. В случая, съобразно представения по делото доказателствен материал се установява, че със Заповед № РД-01-669/30.08.2006г. кмета на Община Приморско се е произнесъл по целия предмет на производството. По-скоро, органа е направил изменение на заповедта.

         Предвид факта, че в случая предмет на спора е само преценката за нищожност на оспорената заповед, за съда не съществува правна възможност да отмени Заповед № РД-01-280/27.04.2016г. на кмета на Община Царево като незаконосъобразна. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в писмена форма, със съдържание, от което се установява волята на административния орган, поради което същата не е нищожна. Предвид гореизложеното, искане за прогласяване на нищожността на Заповед № РД-01-280/27.04.2016г. на кмета на Община Царево е неоснователно, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.

         По аргумент на противното на чл. 143, ал.1 от АПК, искането на жалбоподателя за присъждане на сторени разноски в производството и възнаграждение за един адвокат е неоснователно, поради което следва да бъде отхвърлено от съда.

         Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд гр.Бургас, ХVІІІ -ти състав,

Р Е Ш И:

 

         ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на М.П.Д., ЕГН: **********, А.М.Д., ЕГН: ********** и Т.М.Д., ЕГН: **********, всички с адрес: ***, против Заповед № РД-01-280/27.04.2016 г. на кмета на Община Царево, с която на основание чл.62, ал.2 от АПК и чл.44,  ал.2 от ЗМСМА е поправена допусната непълнота в Заповед № РД-01-669/30.08.2006г., в частта с която се иска същата да бъде отменена като незаконосъобразна и ПРЕКРАТЯВА производството в тази част.

 

         ОТХВЪРЛЯ жалбата на М.П.Д., ЕГН: **********, А.М.Д., ЕГН: **********  и Т.М.Д., ЕГН: **********, всички с адрес: ***, против Заповед № РД-01-280/27.04.2016 г. на кмета на Община Царево, с която на основание чл.62, ал.2 от АПК и чл.44,  ал.2 от ЗМСМА е поправена допусната непълнота в Заповед № РД-01-669/30.08.2006г., в частта с която се иска същата да бъде обявена за нищожна.

 

         РЕШЕНИЕТО в неговата прекратителна част подлежи на обжалване в 7-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд. В останалата част решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

 

СЪДИЯ: