РЕШЕНИЕ

№ 1933

град Бургас, 31.10.2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети октомври две хиляди и осемнадесета година в състав:

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Чавдар Димитров

при секретар Ирина Ламбова изслуша докладваното от съдията Димитров административно дело № 2172 по описа за 2018 г. на Административен съд - Бургас.

         Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1 и ал.5-7  от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

         Образувано е по жалба от Община Бургас, с ЕИК 000056814, с адрес: гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от Д.Н. Николов - кмет на Община Бургас против Решение  № РД-02-36-854/25.07.2018 година за приключване на сигнал за нередност с рег.№ 407, издадено от Деница Пламенова Николова – заместник-министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ (УО на ОПРР), с което на Община Бургас е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № ВG16RFOPOOO1-3.002-0026-S-20 от 21.02.2018 г. сключен между Община Бургас и изпълнител  „Мега Гипс“ ЕООД на стойност 929 583.07 лв. без ДДС, във връзка с установено нарушение при провеждане на открита процедура по реда на ЗОП за строителство с предмет: Изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни проекти на сградата на учебно-производствен комплекс „Младост“ към Професионалната гимназия по туризъм „Проф.Д-р Асен Златаров“ град Бургас. Изчислената финансова корекция е в размер на 55 774, 98 лв. (петдесет и пет хиляди седемстотин седемдесет и четири лева и деветдесет и осем стотинки) с ДДС, която според решението следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

         Според жалбоподателят, наложената с оспореното решение финансова корекция е законосъобразна, наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и в противоречие с неговите цели.          Излагат се подробни възражения, относно липсата на извършено нарушение на общностното право, както и липсата на вреда по смисъла на чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на извършените по делото разноски включително. В съдебно заседание е направено възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на отсрещната страна.

         Ответникът - ръководител на Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно призован, не се явява, представлява се от процесуален представител -  адв.М. от ПАК, който излага доводи за неоснователност на жалбата. По делото е представената преписката. Моли за присъждане на направените разноски.

         Административен съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

         От представените по делото писмени доказателства се установява, че между заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – Деница Николова, УО на ОПРР 2014-2020 – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, като управляващ орган и Община Бургас като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Република България“, с № от ИСУН – BG16RFOP001-3.002-0026-С01, № РД-02-37-274 от 30.11.2016 г., за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-3.002-0026 „Подобряване качеството на професионалното образование чрез модернизация на образователната инфраструктура в шест професионални гимназии в гр.Бургас“ (л.18-33).

         Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Бургас е провела „открита“ процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни и работни проекти на сградата на учебно-производствен комплекс „Младост“ към Професионална гимназия по туризъм „Проф. Д-р Асен Златаров“ - гр. Бургас.“  С Решение за откриване на процедура №3028 от дата 30.10.2017 г. на заместник - кмета на Община Бургас било поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка. Същото е публикувано и в официалният вестник на Европейския съюз. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00797-2017-0043. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката – Община Бургас и „Мега Гипс“ ЕООД, в качеството му на изпълнител, е сключен договор № ВG16RFOPOOO1-3.002-0026-C01-S-20 от 21.02.2018 г (л.104-110).

         Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент Община Бургас, в Управляващия орган на ОПРР  2014-2020 е регистриран сигнал за нередност с рег. № 407, в който е посочено, че методиката за избиране на икономически най-изгодна оферта е незаконосъобразна, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Според сигнала, показател „Работна програма за изпълнение на строителството (РПИ) и Обяснителна записка (ОЗ) не дават яснота на потенциалните участници относно начина на формиране на комплексната оценка на предложената оферта, от една страна, а от друга, не са обективно измерими от страна на оценителната комисия. За установените факти от предварителния контрол е изготвен контролен лист с дата 25.05.2018г. (л.35-58). Същият е изпратен до началника на отдел „Контрол  на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) на 29.05.2018г. (л.34).

         С докладна записка от началника на отдел „КОПН“ към ГД „СППРР“ ръководителят на УО на ОПРР е бил информиран относно извършената проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег. № 407, с която докладна записка е било предложено УО да стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, както и да уведоми Община Бургас относно твърденията в сигнала (л. 59-67).

         С уведомително писмо изх.№ 99-00-6-618(1)/12.06.2018г. (л.68-75) УО на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за регистрирания сигнал за нередност и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В уведомителното писмо били изложени констатациите на служителя, извършил контролната проверка. Писмото е получено на 15.06.2018г., видно от приложеното по делото извлечение за доставяне – л.76.

С писмо изх.№ 04-00-243(3)/26.06.2018г., в отговор на уведомителното писмо, заместник - кмета на Община Бургас,  е възразил срещу налагането на финансова корекция и е изложил доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност № 407. С писмото са оспорени изцяло съдържащите се в уведомителното писмо констатации  (л.77-80).

С докладна записка изх. № 99-00- 6-618(4)/18.07.2018г. на началника на отдел „КОНП“, ГД „СППРР“, МРРБ за приключване на проверка по сигнал за нередност с рег.№ 407, заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е уведомен за становището на УО на ОПРР относно резултатите от приключването на проверката по сигнала, според което становище са предложени мерки за приключване на сигнал с рег.№ 407 с установяване на нередност по т.9 от Наредбата, приета с ПМС 357 от 28.03.2017г. и определяне на финансова корекция в размер на 5 % от всички допустими разходи по договора с изпълнител.

Въз основа на изводите в докладната записка и материалите по преписката, заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР издал решението оспорено в настоящото производство, според което органът е установил допуснато от бенефициента - Община Бургас нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал.7 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, изразяващо се в неправомерни критерии за възлагане (незаконосъобразна методика).  Същото е квалифицирано като нередност по т.9 от Раздел I „Обявление на документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на вредности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни н инвестиционни фондове  (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.

С уведомително писмо изх.№99-00-6-618(5)/25.07.2018г. административният орган е информирал кмета на Община Бургас за приключване на процедурата по администриране на сигнал с рег.№ 407 (л.87). Недоволен от решенето, жалбоподателят го обжалва.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Видно от известие за доставяне (л.88) оспорваното решение е било връчено на жалбоподателя на 27.07.2018г., а жалбата е депозирана на 08.08.2018г. до Административен съд – Бургас, поради което съдът приема, че същата е подадена в срок. Жалбата изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, т.е същата е  процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество Съдът намира жалбата за НЕОСНОВАТЕЛНА, поради следното:

На първо място, следва да се отбележи, че всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани с разпореждане и управление на средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент". Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т.е. жалбоподателят – ОБЩИНА БУРГАС, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

Компетентност на органа:

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № РД-02-36-854/25.07.2018г. от заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ за приключване на сигнал с рег.№ 407 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на Община Бургас, представлявана от кмета Д.Н., на обща стойност 55 774,98 лв. с ДДС представляваща 5% от допустимите разходи  по договор № ВG16RFOPOOO1-3.002-0026-S-20 от 21.02.2018г., сключен между Общината и изпълнител  „Мега Гипс“ ЕООД.

В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

 

Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г.

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.15-17).

Форма на оспорения административен акт:

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал.2 от АПК реквизити.

Административнопроизводствени правила:

Според настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени в обратния смисъл възражения биха били неоснователни.

Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .

По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:

В настоящият случай органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и ППЗОП, касаещо два от подпоказателите в методиката за избиране на икономически най-изгодната оферта на предложенията по обявената обществена поръчка с възложител Община Бургас.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).

Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Тя е цитирана от ръководителя на Управляващия орган досежно считаните за неточни, неясни, неподлежащи на сравнения подпоказатели „Работна програма за изпълнение на строителството“ и „Обяснителна записка“, относно наличието на незаконосъобразна методика.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.

В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК.          Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право.

В настоящият казус претендираното от страна на административния орган нарушение на националното право е свързано с незаконосъобразна методика за оценка на офертите, а именно с двата подпоказателя – „Работна програма за изпълнение на строителството“ и „Обяснителна записка“ формиращи оценката на показател „Техническото предложение на участника“, която оценка участва при формирането на „Комплексната оценка“.

По отношение подпоказател „Работна програма за изпълнение на строителството“ (РПИ), видно от документацията за участие в обществената поръчка, максималният брой точки по него е 15. Скалата за оценка на РПИ е тристепенна - 5, 10 и 15 точки, в съответствие с последователността и взаимната съгласуваност/обвързаност на предлаганите за изпълнение дейности, съгласно изискванията на Възложителя – Община Бургас.

За оценка 5 точки — офертата следва да отговаря па минималните изисквания в техническата документация, без да надгражда технологичния подход при изпълнение на дейностите; За оценка 10 точки - офертата следва да съдържа преимущества, свързани с технологичния подход; За оценка 15 точки - предложението е обвързано с иновативни методи и техники на работа, които допринасят за постигане на конкретни ефекти, извън технологията на работа, които са ясно определени от Възложителя, а именно: оптимизация на технологичните срокове, ограничаване на шумовото замърсяване, замъсряване на околната среда.

Според административния орган видно от методите за формиране на оценка по подпоказател РПИ, за да се получат максимален брой точки следва „Ключовите моменти да са ясно дефинирани в технологично и организационно отношение и да гарантират техническите преимущества на конкретното предложение“. От информацията и скалата за оценка, според органа, не става ясно кое се приема за преимущество от възложителя и спрямо какво е преимущество. Липсва дефиниция за това що е преимущество. Според изложените правни изводи, при изготвянето и подаването на офертата си никой от участниците няма възможност да знае какво ниво по този показател за оценка ще е достигнато от другите участници, поради което за него няма как да е налице яснота каква оценка ще получи неговата собствена оферта. В тези случаи органа посочва, че сравнението между офертите се извършва от членовете на комисията за провеждане на процедурата, без да са налице точни указания за това. УО намира, че методиката по отношение на процесния показател е незаконосъобразно избрана от възложителя, доколкото същата допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравното третиране на участниците, в противоречие с принципите по чл.2 от ЗОП. Според органа нарушението следва да се категоризира и с висока значимост на засягане на конкуренцията, тъй като относителната тежест на показателите (10 и 15 от общо 100 точки) би могла да има решаващо значение при определянето на изпълнител, съответно за формиране воля за участие в процедурата. УО намира, че възложителят е поставил изисквания за получаване на по-висока оценка на участника, свързани с представяне на „преимущества“ и/или „иновативни“ решения, които обективно съгласно собствената му документация и нормативната уредба в областта не могат да бъдат конкретно установени. Органът счита, че участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики или критерии, по които ще се оценява едно решение нито е изяснено в каква област на проявление следва да са изпълнени търсените „преимущества" на технологичния подход. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи предимство/допълване на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. В своята документация възложителят не е направил никакво разяснение в тази връзка, включително липсва примерно изброяване. Липсата на конкретни указания от страна на възложителя, УО отбелязва, че би довело до значителна свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка при определянето на точки по този подпоказател. Според изложеното в оспорения акт, за да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.

Относно подпоказател „Обяснителна записка“, максималният брой точки по този показател е 25 т. Този раздел от техническото предложение на участниците следва да съдържа Методология за гарантиране на качеството на крайния продукт с възможност за присъждане на 10, 15 или 25 точки. Методология за гарантиране на качеството на крайния продукт - в тази част от офертата всеки Участник следва да опише подхода на изпълнение, естетическите и функционалните характеристики на материалите, технологиите на изпълнение на процесите, които участникът като евентуален изпълнител ще приложи. Участниците следва да направят пълно описание на начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за строителство, както и методите за контрола на качество, който ще се упражнява по време на изпълнението на договора.

 Предимство получава участникът (участниците) предложил:

- най- голям брой материали и оборудване с по- високи показатели и технически характеристики от минимално изискуемите, заложени от Възложителя в Приложение № 2.1- Техническо описание на материалите и оборудването и проектната документация, които ще бъдат доставени и монтирани, и съответно съдържат конкретни предимства както в технически, така и в икономически аспект* по време на тяхната експлоатация.

- Конкретна обосновка на дейностите, с които се постигат по- високи от заложените в проектната документация естетически и функционални характеристики на готовия продукт.

- Прилагане на иновативни методи на изпълнение, влияещи положително върху качеството на очаквания от възложителя резултат.

Участниците следва да посочат начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за строителство, както и описание на контрола на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението.

* Икономически аспект – по- ниски експлоатационни разходи, по- дълъг гаранционен срок и др. благоприятни обстоятелства за Възложителя.

Според УО в конкретния случай по този показател възложителят също си е послужил с понятия, които не са обективно измерими. Видно от методите за формиране на оценката максимална оценка получава предложение, за което са в сила всяко едно от твърденията:

        Прилагане на иновативни методи на изпълнение, влияещи положително върху качеството на очаквания от възложителя резултат.

        Посочени са характеристики на основните материали и оборудване и тяхното преимущество (включително техните технически преимущества) спрямо минималните изисквания в Приложение №2.1/2.2.

Според УО от информацията и скалата за оценка по този подпоказател, отново не става ясно кое се приема за преимущество от възложителя, включително техническо такова. Органа посочва, че резултатите следва да се дефинират от възложителя, а не да се предлагат от участниците. Указва, че случаите, в които дадени технически предимства не са посочени от възложителя, дават неограничена възможност на комисията да избере характеристиките, които да сравнява, т.е. придава субективна преценка на помощния орган. Сочи липса на указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването/материалите, т.е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване/материали различни „по-добри“ характеристики. Органът се позовава на разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. трето от ЗОП, съгласно която показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Управляващият орган намира, че по този начин оценяването става на база на сравнение между получените предложения на всички участници, като участниците нямат достатъчна и пълна информация и не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. В допълнение в конкретният случай, възложителят е пояснил, че повече точки се дават на предложения, които съдържат преимущества, без да посочи в какво следва да какво очаква като преимущество в техническо отношение.

Поради това, УО счита, че липсва конкретика по отношение на така- заложените показатели за оценка. Според изложените мотиви в решението, посочените в методиката указания по своята същност не внасят определеност и повдигат повече въпроси, отколкото дават отговори. В методиката липсва информация при какви обективни качества на предложенията ще бъде определено, че същите предлагат по- голяма ефективност, имат преимущества, предлагат се по-добри естетически и функционални характеристики и др. Не са посочени обективни критерии, въз основата на които да се определи, че се покриват цитираните особености на предложенията. Административния орган сочи, че възложителят не е дефинирал по какви критерии ще се оценяват ефективността, естетическите и функционални характеристики и др., което да позволи на участниците да подготвят офертите си, за да получат съответния брой точки. В този случай, сравнението между офертите и оценката на предложението се извършва от членовете на комисията за провеждане на процедурата, без да са налице точни указания за това. Предвид гореизложеното УО намира, че методиката е неясна и объркваща, в резултат на което участниците не разполагат с достатъчно информация за подготовка на офертите си. Също така органът приема, че незаконосъобразната методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1.да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3.да осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Според чл.70, ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

В настоящата хипотеза Община Бургас, като възложител е избрала критерий за възлагане по чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Оценката се извършва по посочените подпоказатели и съответните им относителни тежести и съгласно комплексната оценка/КО/ по следната формула: КО = оценката от показател Техническо предложение на участника /ОТ/, включваща ПРИ и ОЗ + оценката на предложения от участника срок за изпълнение „Предложен срок /ОС/ + оценка на ценовото предложение на участника „Предлагана цена /ОЦ/. Комплексната оценка се измерва в брой точки, като максималния брой точки, които може да получи участник в 100 точки. По показател „Оценка на Техническото предложение на участника” (ОТ) максималният брой точки, който може да получи всеки участник е  40 т.

Предвид гореизложеното, съдът напълно споделя изложените в оспореното решение доводи, че нормативната уредба по обществените поръчки предоставя на възложителя свобода да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката, но тази свобода не е неограничена.

Също така действително ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки, както е приел и РУО, следва да са изброени изчерпателно критериите, като да са уредени ясно последици при липсата на един или по-вече от тях, как това се отразява на точкуването. В тази връзка съдът споделя мотивите на органа, че използваните в методиката изрази за поставянето на съответните точки по цитираните по-горе подпоказатели, са недостатъчно ясни и позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Както правилно е приел административният орган използваните от възложителя в методиката изрази като „преимущество“ и „иновативност“ са неясни, неконкретизирани и дават възможност за субективизъм при оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. Независимо, че възложителят е дал определение за „иновативност“, то същото е така разписано, че не представя нито един обективен критерий. Поясненията дадени в дефиницията за „иновативност“ не въвеждат категория на определяемост - за участниците, а и за помощния орган /експертната комисия/ на възложителя не е ясно по какви предпоставки или статистически данни или въведени институционални критерии дадения подход ще бъде оценен като „нов“, „значително подобрен“ и „носещ икономически и др. ползи“ (използваното „и др." също създава неопределяемост на критерия, поради неизчерпателност, съответно възможност за субективно интерпретиране), тъй като даденото от възложителя определение, не дава нужната за това информация.

 От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Възложителят си е послужил с условия, които действително не са обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. В конкретния случай, възложителят не е осигурил такава, тъй като при така формираната методика, един потенциален кандидат няма да има представа как ще се оцени неговата оферта, тъй като няма да познава предложенията на останалите, за да подготви своето така, че да ги превъзхожда и съответно да получи максималния брой точки. От тази гледна точка безспорно, потенциалните участници освен, че не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на максималния брой точки за всеки от двата подпоказателя – ПРИ и ОЗ, е различно за всеки от тях.

С действието си, възложителят  несъмнено е нарушил чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, тай като начина за определяне на оценката по подпоказателите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Смисълът на цитираната разпоредба е предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно, а това може единствено да бъде направено, когато всички оферти се сравняват със статични и конкретно определени данни, които да се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. В случая сравняването на офертите следва да бъде направено спрямо изискванията на възложителя по отношение на изпълнението на предмета на поръчката и обективно сравнение и оценка не могат да бъдат направени, ако техническите предложения на участниците бъдат сравнявани едно с друго.

Право и задължение на възложителя е да избере икономически най-изгодна оферта въз основа на оптимално съотношение качество/цена, но като залага показатели измерители на качество и оценка на дейността по извършване на СМР, при какъвто и да е предмет на поръчката. Не такъв е настоящия случай. Очакваните характеристики на техническото предложение следва да бъдат зададени от възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, а не да се предлагат от участниците. Липсата на предвидимост при оценяването и липсата на понятия, които да са обективно измерими и да служат като ориентир и база за желаещите да участват в процедурата, говорят за липсата на точни указания и достатъчно информация за определяне на оценката по разглежданите подпоказатели.

Действително в случая, обект на оценяване е не предварително известна характеристика на техническото предложение, а нещо, което е резултат от бъдещо сравнение и работа на комисията - комисията след извършване на сравнение на офертите, след извършване на оценяването на всички оферти, може да даде собствена и то субективна преценка, какво тя е счела за „преимущество“, „новост“, „иновативно“ и др. на дадена оферта.        Следователно съдът приема, че са правилни изводите за допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка в частта й спрямо оценката на Техническото предложение на участника, свързано с формиращите я два подпоказателя РПИ и ОЗ, защото то би позволило да се даде предимство, каквото не се следва или необосновано да се ограничи кръгът на потенциалните участници в процедурата, като е налице нарушение на чл. 70, ал.5, изр. 3 и ал.7 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП. Според последната норма, "Възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя". Второто изречение на същата алинея сочи, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите, което обаче е сторено в така създадените правила в методиката.

Гореизложеното доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Разбира се това нарушение само по себе си би представлявало нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана" към Наредбата за посочване на нередности.

Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.     Конкретното нарушение безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената методика, обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 ЗОП. В настоящия случай, както е посочил и органа, поради спецификата на разглежданите нарушения, а именно неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане и незаконосъобразно избран участник, не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата.

Напълно се споделя и изложеното в процесния акт, че точният размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване. В този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г, и се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Правилни са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т.9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова корекция. Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, а именно незаконосъобразна методика, органа е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.). При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушението и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение. Самата т.9 дава възможност корекцията да бъде "25 на сто от стойността на договора, като сумата може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от сериозността". При установяване на финансовото отражение на нарушението, РУО е взел предвид, че тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 или 10 на сто от стойността на договора с изпълнител, тъй като същата би била прекомерно завишена спрямо допуснатото нарушение - неправомерни критерии за възлагане, по следните съображения:

-        подадени са 10 оферти, т.е. процедурата е проведена в условията на добра конкурентна среда;

-        методиката не е била предмет на обжалване след публикуването й;

-        във връзка с поставеното изискване няма отстранени участници;

-        незаконосъобразните показатели са единствено нарушение от страна на възложителя по разглежданата обществена поръчка.

Предвид изложеното, определения  размер на финансовата корекция, а именно 5 % от стойността на договора, т.е в минималния размер предвиден в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата съдът намира за правилен.

Относно основата, върху която е определена финансовата корекция съдът намира, че същата е законосъобразно определена съобразно разпоредбите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.1, ал.2 от с.з., редакцията след 24.10.2017г., която изрично сочи, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Предвид на всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. се явява законосъобразен административен акт, за който не се установиха основания отмяна.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното производство за адвокатско възнаграждение, доказани в размер на 2643,90 лева. Направено е възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Възражението е неоснователно доколкото посочената сума е с начислен ДДС и практически представлява минимален размер на възнаграждението, съобразно разпоредбата на чл.8, ал.1, т.5 от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

 

Воден от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Бургас, с ЕИК 000056814, с адрес: гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от Д.Н. Николов - кмет на Община Бургас против Решение  № РД-02-36-854/25.07.2018 година за приключване на сигнал за нередност с рег.№ 407, издадено от Деница Николова – заместник-министър на Министерство на пегионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което на Община Бургас е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № ВG16RFOPOOO1-3.002-0026-S-20 от 21.02.2018 г. сключен между Общината и изпълнител  „Мега Гипс“ ЕООД на стойност 929 583.07 лв. без ДДС.

 

ОСЪЖДА Община Бургас, с ЕИК 000056814, с адрес: гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от Д.Н. Николов - кмет на Община Бургас да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от  2643,90 лева с включен ДДС, разноски по делото за адвокатско възнаграждение.

 

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

 

СЪДИЯ: