Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

   1679                                        09.10.2018 година                         гр.Бургас

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

Бургаският административен съд,          XXII-ри административен състав,

на двадесет и осми септември             две хиляди и осемнадесета година,

В публично заседание в следния състав:

 

                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНА КОЛЕВА

 

при секретаря М.В.

като разгледа докладваното от съдията Колева административно дело № 2168 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

Производството е по реда на чл.145-178 от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Елхово, гр.Елхово 8700, ул.Търговска №13, представлявана от кмета П.А.К., против решение № РД-02-36-778/12.07.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР 2014-2020), с което е приключен сигнал с рег.№ 393 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ (ГД ГРР) на Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР (строително-монтажни работи), във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони“, за повишаване на енергийната ефективност на 8 бр. жилищни сгради, по обособени позиции: №1. Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Александър Стамболийски №54; №2 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Александър Стамболийски №67, Ж.Б. Палма 1, кв.61, №3 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Морава №6, ж.к. Изгрев, кв.9, №4 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Търговска №4; №5. Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.3-ти март №8; №6 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.3-ти март №34; №7 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.13-ти март №11; №8 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, пл.Христо Ботев №11, финансиран по ОПРР 2014-2020 чрез договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) с №BG16RFOP001-2.001-0147-C02, с който сигнал е наложена финансова корекция, както следва:

1). За установена нередност по т.9 “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр.27/2017г., изразяваща се в нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), допуснато от Община Елхово, която като възложител е изискала застраховка „Професионална дейност“ съгласно чл.171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), без да предвиди възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори;

2). За установена нередност по т.9 “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяваща се в нарушение на чл.67, ал.1, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, допуснато от Община Елхово, за въведено ограничително изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори;

3). За установена нередност по т.9“Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяваща се в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, допуснато от Община Елхово, за въведено ограничително изискване относно професионалния опит и образователната квалификация на техническия ръководител, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори;

4). За установена нередност по т.9 “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяваща се в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, допуснато от Община Елхово, за въведено ограничително изискване относно специалист контрол по качеството, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори;

Определена е за четирите нередности една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, възлизаща на 69 683,03 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащания.

Жалбоподателят Община Елхово излага аргументи в посока неправилност и незаконосъобразност на оспореното решение, с което са установени нередностите и е определена финансовата корекция. Твърди по отношение на първата нередност, че изрично като възложител на поръчката е предвидил, когато по основателна причина участникът не е в състояние на представи исканите документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който бъде приет от възложителя за подходящ, още повече, че представянето на еквивалентен документ в случая е допустим по силата на националното ни право – чл.171а от ЗУТ и това може да бъде установено от всеки заинтересован субект. Освен това намира, че посочените обстоятелства по този пункт не могат да се квалифицират като нередност, защото липсва нарушение на конкретна разпоредба от нормативен акт и не е доказано, че възложителят не е допуснал потенциални участници. Във връзка с втората нередност заявява, че не е нарушена разпоредбата на чл.64, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, тъй като законодателят изрично е посочил , че доказването на декларирането в ЕЕДОП става посредством „списък на строителството , идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение“. Счита, че извършеното не е съставомерно, тъй като не осъществява трите елемента-нарушение, причинена вреда и причинно-следствена връзка между тях, за да се квалифицира като нередност, както и че не е доказано възложителят да не е допуснал потенциални участници. За третата нередност твърди че въведеното изискване е минимално и не цели да ограничи участниците, а е съобразено с предмета на поръчката –инженеринг на жилищна сграда, като отново акцентират че извършеното не представлява нередност. За четвъртата нередност твърди, че няма въведено ограничително изискване относно специалист за контрол на качеството, защото освен изискване за висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ е добавил възможност и за еквивалентна такава. Освен това негово право е било да посочи такова изискване, което ще удовлетвори потребностите му, тъй като за заемането на тази длъжност липсва нормативно регламентиране. Счита, че професионалната квалификация „строителен инженер“ е достатъчно широк обхват, за да се приеме, че е налице ограничително изискване. Позовава се на чл.15, ал.1, т.4, б.“б“ от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, с оглед предоставената възможност от възложителя за представяне на еквивалентно удостоверение. По отношение и на тази нередност намира, че същата е била неправилно квалифицирана като такава, защото липсва нарушение на конкретна разпоредба от нормативен акт, не е доказано, че възложителят не е допуснал потенциални участници, а и липсват доказателства и мотиви, че са били създадени предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска цена оферта.

Жалбоподателят иска от съда да отмени оспореното решение в частта на установените нередности и наложената финансова корекция. Не изпраща представител в проведеното открито съдебно заседание. Ангажира доказателства.

Ответникът – заместник-министър на РРБ и ръководител на УО ОПРР, чрез процесуалния си представител адвокат, оспорва жалбата и пледира за отхвърлянето й. Претендира присъждането на съдебно-деловодни разноски, като представя нарочен списък с доказателства за извършването им. Представя и писмена защита в дадения от съда срок, в която доразвива тезите в съответствие с мотивите на оспорения административен акт.

Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Не се спори между страните в процеса и съгласно представените доказателства по административната преписка се установява, че между МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020  – ГД ГРР, като управляващ орган и Община Елхово, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, както и че е възложена обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР (строително-монтажни работи), във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони“, за повишаване на енергийната ефективност на 8 бр. жилищни сгради, по обособени позиции

 Във връзка с изпълнението на договора в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност под № 393. С писмо с изх.№ 99-00-6-580/1 от 31.05.2018г. (л.140 и сл.) ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на Община Елхово за получения сигнал за нередност, като подробно е описал обстоятелствата по случая, а именно: Проведена била открита по вид процедура по реда на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони“, за повишаване на енергийната ефективност на 8 бр. жилищни сгради в гр.Елхово, по обособени позиции: №1. Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Александър Стамболийски №54; №2 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Александър Стамболийски №67, Ж.Б. Палма 1, кв.61, №3 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Морава №6, ж.к. Изгрев, кв.9, №4 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Търговска №4; №5. Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.3-ти март №8; №6 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.3-ти март №34; №7 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.13-ти март №11; №8 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, пл.Христо Ботев №11. В резултат на процедурата били сключени следните договори по обособените позиции:

1.Договор № BG16RFOP001-2.001-0147-C0-S-03 (102-01) от 14.06.2017г. с изпълнител „Инфрастрой Инженеринг“ООД на стойност 136 626,00лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция № 1 - Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Александър Стамболийски №54;

2.Договор № BG16RFOP001-2.001-0147-C0-S-02 (99-01)  от 13.06.2017г. с изпълнител „Инфрастрой Инженеринг“ООД на стойност 123 767,75лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция № 2 - Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Александър Стамболийски №67, Ж.Б. Палма 1, кв.61

3. Договор № BG16RFOP001-2.001-0147-C0-S-07 (113-01) от 21.06.2017г. с изпълнител „Тийм Инженеринг“ООД на стойност 208 611,70лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция №3 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Морава №6, ж.к. Изгрев, кв.9;

4. Договор № BG16RFOP001-2.001-0147-C0-S-04 (110-01) от 19.06.2017г. с изпълнител „Инерком“ООД на стойност 168 995,00лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция №4 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.Търговска №4

5. Договор № BG16RFOP001-2.001-0147-C0-S-06 (112-01) от 21.06.2017г. с изпълнител „ДЗЗД Елхово 5“ на стойност 160 497,19лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция №5. Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.3-ти март №8;

6. Договор № BG16RFOP001-2.001-0147-C0-S-05 (111-01) от 19.06.2017г. с изпълнител „Инерком“ООД на стойност 248 740,00лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция №6 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, ул.3-ти март №34;

8. Договор № BG16RFOP001-2.001-0147-C0-S-01 (98-01) от 06.06.2017г. с изпълнител „Имсти“ЕООД на стойност 115 807,57лв. без ДДС, с предмет – обособена позиция №8 Жилищна сграда с административен адрес гр.Елхово, пл.Христо Ботев №11

В писмото е посочено също, че в резултат на извършения предварителен контрол преди верификацията са били установени въведени при поръчката ограничителни изисквания в противоречие с чл.2, ал.2 от ЗОП. В обявлението, раздел ІІІ.1.2. „Икономическо и финансово състояние“– „Участниците трябва да притежават валидна застраховка за „Професионална отговорност“, съгласно чл.171 от ЗУТ, с покритие съответстващо на обема и характера на поръчката – ІV-та категория. За дейностите по изготвяне на инвестиционния проект застраховка „Професионална отговорност“, съгласно чл.171 от ЗУТ, следва да се притежава от проектанта - юридическо лице, проектантите - физически лица, по отделните части на инвестиционния проект. Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи документи по чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП, доказателства за наличие на застраховка „Професионална отговорност“, в случай, че същите не са достъпни чрез пряк и безплатен достъп до съответната национална база данни“. Контролният орган е приел, че по отношение на това изискване не е била предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ от страна на чуждестранните участници, чрез рефериране към нормативната уредба на държавата в който са установени, което обективно препятства подаване на оферти от тях.

Второто посочено в писмото нарушение е въведеното от възложителя изискване за доказване на декларираните данни в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Съгласно обявлението, раздел ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“, за участие относно поставеното изискване за наличие на опит в проектиране за последните 3 години и строителство за последните 5 години, идентични или сходни с предмета на поръчката, както и в раздел ІІ „Изискване към участниците“, буква Б. „Критерии за подбор“, т.3, подт.1 от документацията за участие, в които е посочено, че при подаване на офертата се попълва съответната част от ЕЕДОП, като списък на проектирането/строителството, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга/удостоверения за добро изпълнение на строителството. Контролният орган се е позовал на чл.67, ал.1 и ал.5 от ЗОП и на практика на КЗК от 09.02.2017г., според които тази възможност е предвидена не за етапа на подаване на офертите, а за последващи етапи от провеждането на процедурата. Преценено е, че с това възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Третото нарушение съгласно писмото са въведените изисквания към техническия ръководител. По обявлението, раздел ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“, възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител, който да има квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“, съгласно чл.163а от ЗУТ или еквивалентна. Контролният орган сочи разпоредбата на чл.163а , ал.2 от ЗУТ, където е посочено, че техническо ръководство на строежите могат да осъществяват строителен инженер, инженер и архитект или лица със средно образование и четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите  „Архитектура и строителство“ и „Техника“. В този смисъл ЗУТ допуска и други специалисти, които са технически правоспособни да извършват техническо ръководство, поради което е прието, че възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и необосновано са ограничени потенциалните участници  включително и чуждестранните икономически оператори.

 Четвъртото нарушение съгласно писмото са въведените изисквания към специалиста за контрол на качеството. По обявлението, раздел ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“, възложителят е изискал от участниците да разполагат с определен екип от ръководни технически лица за изпълнение на строителството. По отношение на специалиста по контрол на качеството е въведено изискване да е с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ и да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите с строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Преценено е, че това изискване необосновано ограничава участието на лица, които имат друга професионална квалификация, свързана със строителството и са завършили курс за експерт-контрол по качеството на строителството. Лицата завършили такъв курс, получават сертификат/ удостоверение, съгласно изискванията на чл.15, ал.1, т.4, б.“б“ от ЗКС, което може да се ползва пред Камарата на строителите. Освен това няма нормативно ограничение за образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността „специалист за контрол на качеството“. Преценено е, че това въведено изискване представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, защото въвежда ограничение по отношение на лицата които притежават удостоверение за преминато съответно обучение.

При анализа на нарушението от правна страна е преценено, че същите представляват едновременно нарушения на общностното право – чл.102 от Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета, както и нарушения на националното право – чл.2, ал.1 и 2, и чл.67, ал.1 от ЗОП, дадена е квалификация на нередностите и е посочен размерът на финансовата корекция за всяка нередностите, определен на основание чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

С това писмо Община Елхово е информирана, че се стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок на общината е дадена възможност да представи бележки, възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция, като ги подкрепи с писмени доказателства.

Възползвайки се от правото да подаде възражение, Община Елхово е представила такова (л.39 и сл.), в което са направени същите разсъждения и твърдения, които са залегнали и в жалбата поставила началото на настоящото съдебно производство и които бяха обобщени от съда по-горе в настоящото изложение. Нови писмени доказателства не са представяни.

Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено оспореното решение – предмет на настоящото съдебно производство, с което е приключен сигналът за нередност, като за установени четири нередности и е наложена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, възлизаща на 69 683,03 лева с ДДС.

В хода на съдебното производство не са представяни нови доказателства от страните. В този смисъл съдът намира, че страните нямат спор по фактите, които следва да се считат безспорно установени. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и налагането на финансовата корекция.

Въз основа на изложените фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение са установени четири нередности и е наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни финансови задължения и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването, извършено с обратна разписка на 16.07.2018г. (л.125), а жалбата е подадена с куриер на 26.07.2018г.(л.15). Оспорването е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административно-процесуалния кодекс. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима срещу решението, с което са установени четири нередности и е наложена финансова корекция.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Решението е постановено от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл.последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, като съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г. (л.95 и сл.) заместник-министърът на МРРБ Деница Николова, която е и издател на процесното решение, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, като издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В административната преписка, част от доказателствата по делото се намира цитираното по-горе писмо изх.№ 99-00-6-580/1 от 31.05.2018г., адресирано до кмета на Община Елхово, с което той е уведомен, като представляващ общината за получения в УО на ОПРР сигнал за нередност. Съответно в МРРБ е постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала. Следователно, в тази част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.

Решението обаче е издадено при неправилно приложение на материалния закон.

Според легалната дефиниция на чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.

В случая от страна на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 са констатирани четири нарушения, които са квалифицирани като нередности: 1.Изискването от възложителя за представянето от участниците в обществената поръчка на застраховка „Професионална дейност“, съгласно чл.171 от ЗУТ, без да предвиди възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП; 2.Въведеното от възложителя ограничително изискване към кандидатите за представяне на доказателства на етап подаване на документи за наличие на съответен опит в проектирането/строителството, идентичен или сходен с предмета на поръчката, квалифицирано като нарушение на чл.67, ал.1, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП; 3. Въведеното от възложителя ограничително изискване относно професионалния опит и образователната квалификация на техническия ръководител, квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП 4.Въведеното от възложителя ограничително изискване относно специалиста за контрол на качеството да е с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“, квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. За четирите нередности, като нарушена разпоредба от общностното право е посочен и чл.102 от Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

При така цитираната правна рамка, за да установи наличието нередност, националният управляващ орган трябва да обоснове, че със съответното действие или бездействие на бенефициента е допуснато нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице горецитираните четири нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване и провеждане на поръчката с възложител Община Елхово.

Тези нарушения, ако в действителност са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр. 68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г. Точка 9 на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Тя е цитирана в оспореното решение за всички посочени нередности.

Както съдът вече посочи, спорът между страните по настоящото дело е относно правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и налагането на финансовата корекция.

По отношение на първото нарушение, не може да се приеме тезата на административният орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка, тъй като видно от текста на обявлението за поръчката по раздел ІІІ.1.2. „Икономическо и финансово състояние“ (л.246 от делото), в частта му за минимално ниво, освен наличието на доказателства за наличие на застраховка „Професионална отговорност“, изрично е посочено, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Нещо повече, националното законодателство задължава възложителя с императивната норма на чл.171а от ЗУТ, да не прилага изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл.171, ал.1 от ЗУТ по отношение на лица от държава-членка, което предостави еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава-членка. Следователно, след като възложителят е предвидил възможност при доказването на това финансово състояние на съответния кандидат, освен наличие на застраховка „Професионална отговорност“ по националното законодателство, да може да се използват и други подходящи документи, макар без изричното посочване на термина „еквивалентен“ и изрично позоваване на чл.171а от ЗУТ, съдът намира, че не е нарушена забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Формулировката „други подходящи документи“ е достатъчно разбираема и не оставя съмнения, че възложителят би пренебрегнал императивното изискване на чл.171а от ЗУТ.

Същото важи и за второто нарушение. С разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП е прието, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Според чл.67, ал.5 от ЗОП, възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Това, че Община Елхово, в качеството си на възложител е поискала още на етап подаване на документи участниците да докажат определени обстоятелства, в случая наличие на съответен опит, дори и формално да нарушава целта на закона – за облекчаване на административната тежест на участниците, не влияе по такъв начин на желаещите да се включат в процедурата, както приема контролният орган, защото тези участници след попълване на ЕЕДОП и деклариране в него на определени факти и обстоятелства, са длъжни в един следващ момент да докажат декларираното, преди да се стигне до етап сключване на договор. В този смисъл са нормите на чл.67, ал.5 от ЗОП, чл.64, ал.1 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП. Според чл.67, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП възложителят и комисията по времето на всеки един етап от процедурата могат да изискват всички или част от документите, с които се доказват декларираните обстоятелства в ЕЕДОП. Следователно, дали доказателствата за наличие на съответен опит ще бъдат изискани в началото на процедурата или в нейния ход, това не влияе по какъвто и да е начин на проведената обществена поръчка и не ограничава конкуренцията. Участниците трябва да могат да докажат верността на декларираните от тях обстоятелства, ако разбира се не са декларирали неверни данни. Тълкуването на приложимите норми което КЗК е дала впоследствие по идентични казуси, не може да бъде противопоставено на настоящия жалбоподател, не само защото той не е обвързан с тези решения на комисията, но главно поради това, че в ЗОП няма забрана в етапа на подаване на документи да се изиска от участниците да докажат определени обстоятелства, в случая наличие на съответен опит. След като в действащото законодателство липсва забрана, не е допустимо налагането на санкции да се основава на решения на КЗК.

По отношение на третото нарушение, касаещо въведеното от възложителя ограничително изискване относно професионалния опит на техническия ръководител за строителен инженер- 3 години и за строителен техник -5 години. Според контролния орган това изискване е довело до ограничаване участието на потенциални лица в процедурата. Съгласно дефиницията, съдържаща се в § 2, т.41 от ДР на ЗОП, професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Включването на умения, усвоени в процеса на упражняване на тази професия означава, че за професионалната компетентност тази предпоставка е от съществено значение. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. В конкретния случай, с оглед предмета на поръчката, възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни.

По отношение на четвъртото нарушение, според контролния орган изискването за висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство, включително и по-ниска такава, например строителен техник. Тук отново важат посочените по-горе аргументи в подкрепа на възможността възложителят в рамките на оперативната самостоятелност да определи изискванията към участниците в процедурата. Съгласно дефиницията, съдържаща се в § 2, т.41 от ДР на ЗОП, професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. В конкретния случай, с оглед предмета на поръчката, възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни. Още повече, в обявлението не е налице ограничение в посока само „строителен инженер“, а е записано „строителен инженер“ или еквивалентна. В следващо изискване е записано, че лицето, следва да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.

Според съда по отношение на третото и четвъртото посочени нарушения не е налице включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Изискванията към професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на изпълнение на обществената поръчка, е от съществено значение за възложителя. Професионалната компетентност, разгледана в контекста на легалната дефиниция по § 2, т.41 от ДР на ЗОП, включва както знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, така и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност, каквито дори не са били заложени в обявлението. За това е без практическо значение какви са условията за вписване на строителите в Централния професионален регистър на строителя, с оглед разпоредбите на чл.15, ал.1, т.4, б.“б“ от ЗКС, свързано с желанието на възложителя за по-високо ниво на контрол на качеството на строителството, което не може да бъде квалифицирано като нарушението на чл.2, ал.2 от ЗОП. Това е негово субективно право – да иска изпълнението на поръчката да бъде осъществено по възможно най-добрия и качествен начин, което да бъде контролирано от лице с подходящ професионален опит и образование. Следва да се посочи, че този тип специалисти не са някаква рядка категория, нито професионалния опит е завишен, за да се приеме, че е налице въвеждането на някакъв ограничителен критерий, който отговаря само за определена категория участници в процедурата. Съдът счита, че минималните изисквания за специфичен опит и образователна квалификация са фокусирани към удовлетворяване потребностите на възложителя, че бъдещият изпълнител ще разполага с екип от достатъчно квалифицирани експерти, чиято работа обезпечава надлежното изпълнение на задълженията им по процедурата. Във връзка със спазването на принципите, заложени в ЗОП, а именно: чл. 2, ал.2 от същия закон, за осигуряване на свободна конкуренция, възложителят е предоставил възможност на участниците да предложат и други лица, като е добавил към изискването и пояснението "или еквивалентна" професионална квалификация. Това посочване категорично не може да се тълкува като ограничително и като неправомерен критерий по смисъла на т.9 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.

Освен изложеното следва допълнително да се отбележи, че липсват мотиви и за начина, по който е определен размера на финансовата корекция. Определянето на 5% финансова корекция, без органът да направи валидна обосновка в решението, без такава да се съдържа и в административната преписка е съществен процесуален пропуск, съставляващ отменително основание за оспорения административен акт. В решението е посочена финансова корекция от 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори, след което са изброени договорите по позиции 1,2,3,4,5,6 и 8. Прави впечатление, че в решението е пропуснат стойността на договора на обособена позиция №7, като не става ясна причината за това обстоятелство. Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с оглед характера на финансовата корекция, която не е санкция. Тя е инструментът, чрез който се цели да се възстанови положението преди извършването на разхода, който е признат за недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената вреда. А механизмът за възстановяване на вредата в бюджета на Съюза е като задължи бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран и точно определен  размерът на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. При липса на мотиви съдът не може да осъществи контрол за законосъобразност.

Изложеното води до извода, че решение РД-02-36-778/12.07.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е постановено в противоречие с материалния закон, поради което следва да се отмени като незаконосъобразно, тъй като не са налице установени нарушения и по четирите посочени нередности, което право определената финансова корекция необоснована на събраните в хода на административното производство доказателства.

Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-778/12.07.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което са установени четири нередности и е определена една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, възлизаща на 69 683,03 лева с ДДС.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.  

 

 

 

 

                                      

                                                                            СЪДИЯ: