ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

Номер 1772               25.07.2018 година   град  Бургас

 

Административен съд гр.Бургас, двадесет и първи състав, на двадесет и пети юли две хиляди и осемнадесета година в закрито заседание в следния състав:

                                                        Председател: Стела Динчева

 

Секретар ….. Прокурор …… като разгледа докладваното от съдия Динчева административно дело № 1967 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.60 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.186, ал.4 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

Образувано е по жалба на П.А.В., ЕГН ********** в качеството на ЕТ „Валерия – П.В.“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, ул. „Антон Иванов“ № 5 против разпореждане за предварително изпълнение на наложената ПАМ със заповед за налагане на принудителна административна мярка № ОП-462-0131861/18.07.2018г. на директора на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Бургас. С жалбата се прави искане да се отмени обжалваното разпореждане като незаконосъобразно.

Ответникът – директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Бургас, представя административната преписка по издаване на обжалваното разпореждане и не изразява становище по жалбата.

Административен съд Бургас намира, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл.60, ал.4 от АПК, във връзка с чл.186, ал.4 от ДОПК от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество е основателна.

Със заповед № ОП-462-0131861/18.07.2018г. на директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Бургас, на основание чл.186, ал.1, т.1, б“а“ от ЗДДС и чл.186, ал.3 от ЗДДС, за нарушение на чл.118, ал.1 от ЗДДС, във връзка с чл.25, ал.1, т.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, е наложена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – бърза закуска, находящ се в гр.Бургас, кв. „Сарафово“, ул. „Ангел Димитров“ № 65, стопанисван от ЕТ „Валерия – П.В.“ и забрана достъпа до него за срок от 10 дни. В заповедта е включено разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ, за което са посочени шест фактически основания, а именно: 1. При извършена контролно покупка на 1 брой дюнер на стойност 1,50 лв., заплатен в брой от орган по приходите преди легитимация, не е издаден фискален бон от наличното в обекта фискално устройство в работен режим; 2. Задълженото лице не е регистрирано по ЗДДС, тъй като не е достигнало облагаем оборот за регистрация поради неотчитане на пълния размер на приходите от дейността. Неотчитането на всички приходи не позволява да се установи действителния дневен оборот, чийто размер има значение за регистрацията на лицето по ЗДДС. Дневните обороти на нерегистрираните лица имат значение за момента, в който се достига оборот за регистрация по ЗДДС и дължимия данък по ЗДДС, свързан с този момент; 3. Средно-дневните обороти варират около 40 лв. за периода от 02.01.2018 г. до 24.06.2018 г., който е изключително нисък за вида на упражняваната дейност и местоположението на обекта. Фискализираният оборот за м.април 2018 г. е 1 270,70 лв. или 42,36 лв. среднодневен оборот, за м.май 2018 г. е 2 134,02 лв. или 68,84 лв. среднодневен оборот, за м. юни 2018 г. – 3 597,21 лв. или 119,91 лв. среднодневен оборот. Средно-дневните обороти са изключително ниски предвид вида на дейността, местоположението на обекта – в кв. Сарафово с постоянен клиентопоток, работното време, цените на наемите, цените на предлаганите стоки и услуги и надценките за този бранш; 4. Лицето декларира общ облагаем доход по години както следва в размер на: за 2017 г. – 3 750,10 лв.; за 2016 г. – 968,45 лв.; за 2015 г. – 4 060,00 лв.; за 2014 г. – 4 863,49 лв.; за 2013 г. – 2 989,83 лв. При неотчитане на всички приходи годишните финансови резултати също са занижени и нереални; 5. Наличие на непогасени публични задължения в размер на 386,90 лв. което е доказателство, че задълженото лице е и неизряден данъчен платец; и 6. В обекта работи едно лице по трудов договор, но съпоставено с работното време на обекта (08:00 ч. до 21:00 ч. без почивен ден) и вида на дейността е доказателство за допусканите нарушения на данъчно-осигурителното законодателство.

Прието е, че предварителното изпълнение е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения, както и че съществува опасност, от закъснението на изпълнението да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета. Посочено е и че налагането на финансова дисциплина чрез спазване отчетността при реално реализирани продажби без отклонение в данъчното облагане безспорно представлява защита на особено важни държавни и обществени интереси, свързани с осигуряването на регулярност на приходите в държавния бюджет и нормално функциониране на цялата държавна бюджетна система. Констатираното нарушение обосновава извода за укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани, а също и определени по размер в тяхната съвкупност. Това нарушение води до ощетяване на бюджета и следователно е от значим интерес, както за държавата, така и за обществото. Следователно с предварителното изпълнение са осъществява защита интереса на фиска, свързан със заплащане на данъци върху действително реализираните приходи от продажби. Установяването на укрити приходи от продажби, до което ще се стигне, когато не се издават касови бележки за документиране на продажбите попада в хипотезата на „трудно поправими вреди“ по чл.60, ал.1, предл.4 от АПК. Разпореждането е съобразено и с характера и целта на наложената ПАМ – преустановителен и превантивен характер с цел предотвратяване укриването на приходи и отклонение от данъчно облагане и с оглед на това отлагането на ПАМ във времето би попречило за постигане на посочените цели. Охраняването на държавния бюджет безспорно обосновава наличието на хипотеза на защита на особено важен държавен интерес, изразяващ се в гарантиране и осигуряване на постъпления в него. Обстоятелството, че търговецът не е издал фискален бон при продажба, препятства възможността за проследяване на регистрираните обороти и влияе върху размера на публичните му задължения, което от своя страна води до ощетяване на фиска. Превенцията срещу този нежелан резултат за фиска, а от там и за държавата и обществото е именно разпореждането за предварително изпълнение на ПАМ. 

Разпореждането, с което е допусната предварителната изпълнение на заповедта, е незаконосъобразно.

Съгласно нормата на чл.188, ал.1 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл.186, ал.1 от ЗДДС, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

В нормата на чл.60, ал.1 от АПК е регламентирана възможността административния орган да включи в административния акт разпореждане за предварителното му изпълнение, ако това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. В този смисъл, в тежест на административния орган е да изложи конкретни съображения за наличието на някоя от изброените предпоставки, които да обуславят постановяване на разпореждането му за предварително изпълнение, като преценката му следва да се направи и да бъде изложена под формата на мотиви, за постановяване на разпореждането.

Следва да се има в предвид, че когато законодателят с норма в закона допуска предварително изпълнение на някоя категория административни актове, той предпоставя, че за тази категория актове, с оглед техния предмет и обществените отношения, които охраняват, се презумира наличието на една или няколко от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК. Само в тези случаи може да се обобщава, че всеки административен акт от тази категория защитава особено важни интереси – държавни и обществени и именно това налага неговото предварително изпълнение. Във всички останали случаи административният акт подлежи на изпълнение след влизането му в сила, тоест принципа е че административните актове се изпълняват след като влязат в сила, а хипотезата, при която на акта е придадено предварително изпълнение със закон е изключение, като в тежест на органа е да докаже наличието на сочената от него предпоставка.

От регламентираните в чл.60, ал.1 от АПК хипотези се вижда, че такова разпореждане може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките. Приложението на чл.60, ал.1 от АПК за всеки административен акт, когато за този акт законът не предвижда предварително изпълнение, не е разума на закона вложен в тази разпоредба.

От административния орган са посочени шест фактически основания за допускане на предварително изпълнение на издадената заповед, които не могат да се обосноват изводите направени от органа за допускане на предварително изпълнение на издадената заповед.

Административният орган е приел, че предварителното изпълнение следва да се допусне на няколко основания, първо – за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, второ – за да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения, трето -  поради съществуваща опасност, изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и четвърто – тъй като от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.

Първото посочено основание – за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, не е предвидено от законодателя, като основание за издаване на разпореждане за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ. Това основание е предвидено в нормата на чл.22 от ЗАНН, но за налагане на принудителни административни мерки, а не за допускане на разпореждане за предварително им изпълнение, поради което същото не обосновава извода за необходимостта от такова изпълнение.

Посочените факти, не обосноват и наличието на другите посочени основания – за да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения; поради съществуваща опасност, изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и тъй като от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.

На първо място, неиздаването на фискален бон е основание за налагане на ПАМ, а не за допускане на нейното предварително изпълнение, тъй като това означава, че за всяка ПАМ аналогична на процесната би следвало да има винаги  предварително изпълнение и ако то е било нужно, законодателя изрично би го предвидил, а не би оставил това да се извършва въз основа на преценка за всеки конкретен случай от административния орган.

Тези основания не се обосновават и от второто посочено фактическо основание, а именно, че търговецът не е регистриран по ЗДДС. Липсата на регистрация на търговеца по ЗДДС води до единствения извод, че той не се е възползвал от предоставената му от закона възможност да се регистрира по желание. В хода на проверката не е установено, че търговецът е достигнало необходимия оборот и за него е възникнало задължението да се регистрира по ЗДДС, което задължение да не е изпълнено от него, за да се приеме, че е налице и друго извършено административно нарушение.

Необходимостта от предварително изпълнение не се установява и от третото и четвъртото посочени основания, а именно, че средно-дневните обороти са изключително ниски предвид вида на дейността, местоположението на обекта – в кв. Сарафово с постоянен клиентопоток, работното време, цените на наемите, цените на предлаганите стоки и услуги и надценките за този бранш, съответно декларирания общ облагаем доход по години. В случая не става ясно как този средно-дневните обороти, съответно декларирания финансов резултат, обосновават нуждата от предварително изпълнение на наложената ПАМ. По делото не са представени никакви доказателства и не може да се установи откъде органът е направил този извод. Както бе посочено по-горе липсват доказателства да е извършвана съпоставка с други търговски обекти, които да имат дейност съпоставима с тази на дружеството. След като не е извършен анализ както на дейността на търговеца и неговите обороти, така и на дейността и оборотите на други търговци, за които да може да се приеме, че са съпоставими, извода на органа по приходите за изключително ниски средно-дневни обороти и финансов резултат, е необоснован. Също така, наличието на ниски обороти на търговеца, декларирания финансов резултат  не са сред основанията въз основа на които да се направи извода за наличието на нужда от предварително изпълнение на наложената ПАМ, още повече, че не е изследвано на какво се дължат те.

На следващо място, необходимостта за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ, не се установява и от петото посочено фактическо основание, а именно, че търговецът има непогасени публични задължения. Неплащането в предвидения срок на публичните задължения има за последица начисляването на лихви върху тях, на основание чл.175, ал.1 от ДОПК, но същото не обосновава извода от необходимост на предварителното изпълнение на наложената ПАМ.

Необходимостта за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ, не се установява и от шестото посочено фактическо основание, а именно, че в обекта работи едно лице по трудов договор. Това фактическо основание по-скоро може да бъде определено като индициция за нарушение на трудовото законодателство. Същото обаче не са сред основанията въз основа на които да се направи извода за наличието на нужда от предварително изпълнение на наложената ПАМ, още повече, че не е изследвано на какво се дължи то.

Както беше посочено вече, заповедта за налагане на ПАМ по ЗДДС е административен акт, за който законодателят не е допуснал предварително изпълнение по нормативен път. Това означава, че по принцип целта, за която се налага ПАМ на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС ефективно може да бъде постигната без да се налага предварителното изпълнение на тази мярка. Самата мярка се състои в запечатването на търговския обект, в който е констатирано нарушението, за определен срок, не по-дълъг от 30 дни. Със запечатването на търговския обект се цели преустановяване на административното нарушение. С тази ПАМ не може да се защити фиска, защото изпълнението и́ не се състои в събирането или предотвратяване на разхищаването на средства и имущество, които съответния търговец притежава и които могат да послужат за ефективно събиране на дължими публични задължения. За това нейното предварително изпълнение по никакъв начин не може да допринесе за защита интереса на държавния бюджет, свързан със заплащането на данъци върху действително реализирани приходи, както твърди органа. Ефектът от изпълнението на процесната ПАМ не би бил по-различен, ако тя се изпълни след като влезе в сила административният акт, който я постановява.

Установяването на укрити приходи от продажби може и да попада в хипотезата на труднопоправими вреди, но само ако се констатирана, макар и чрез косвени доказателства, че заплащането на данъчните задължения, произтичащи от тези укрити приходи, не може да бъде обезпечено. Дори тогава обаче с предварително изпълнение на ПАМ, като процесната не може да се предотврати настъпването на труднопоправимата вреда. Защото със запечатването на търговският обект не може да се постигне предотвратяване на укриването на приходи, нито да се обезпечат публичните вземания възникнали от тези укрити приходи, както и не може да доведе до защита на вземанията, които фиска евентуално има. На следващо място, абсолютно неправилно административният орган счита, че превенцията срещу ощетяване на фиска е именно разпореждането за предварително изпълнение. Предварителното изпълнение означава единствено, че административният акт ще бъде изпълнен преди да е влязъл в сила. Заповедта за налагане на ПАМ, с която е постановено запечатване на търговски обект няма по никакъв начин да обезпечи неощетяването на фиска, защото чрез запечатването на търговския обект не могат да се събират данъчни задължения. Напротив, така дейността на търговеца временно ще бъде спряна, а от там и неговите приходи, които да обезпечат плащането на публични задължения.

С оглед на изложеното, искането за отмяна на допуснатото с разпореждане на административния орган предварително изпълнение на принудителната административна мярка, наложена със заповед за налагане на принудителна административна мярка № ОП-462-0131861/18.07.2018г. на директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Бургас , е основателно и следва да бъде уважено. В жалбата не е направено искане за спиране на допуснатото предварително изпълнение, а само за отмяна на разпореждането, поради което съдът намира, че не следва да се произнася по чл.60, ал.5 от АПК.

Мотивиран от изложеното, Административен съд гр.Бургас, ХХІ-ви състав,

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка № ОП-462-0131861/18.07.2018г. на директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Бургас.

Определението може да се обжалва с частна жалба пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                    СЪДИЯ: