Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер 1870                      26 октомври  2018 година                град  Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД БУРГАС, осми състав, в открито заседание на десети октомври, две хиляди и осемнадесета година, в състав:

                                              

                                                                                   Съдия : Златина Бъчварова

                                                                       

Секретар Б. Недкова

като разгледа административно дело  номер 1910  по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на  чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на община Поморие с ЕИК/Булстат 000057179, гр.Поморие, ул. „Солна“ №5, представлявана от кмета Иван Алексиев, против решение №РД-02-36-715 от 02.07.2018 г. на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган/УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което, за установени нередности по сигнал, рег.№369, на общината, в качеството й на бенефициер, е наложена финансова корекция, представляваща 5% от допустимите разходи по договор от 27.05.2016 г., сключен с изпълнител „Профпроект България“ ЕООД на стойност-предложена обща цена 6.58 лв./кв.м. РЗП, съгласно ценовото му предложение/в изпълнение на трите проекта, включително и BG16RFOP001-2.001-00142-C01/ или изчислената корекция е в размер на 3 915.63 лева с ДДС.

Жалбоподателят, редовно уведомен, не се представлява. В жалбата  твърди, че решението на управляващия орган на оперативната програма е неправилно и незаконосъобразно. Счита, че не са били налице основания за налагане на финансова корекция. Излага подробни съображения. Иска да се отмени решението. Не ангажира доказателства. Претендира разноски.

Ответникът по жалбата-зам.министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., редовно уведомен, не се явява и не се представлява. В писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата. Иска да се отхвърли. Представя административната преписка по издаване на решението. Не ангажира допълнителни доказателства. Претендира разноски. 

Административен съд Бургас, като взе предвид доводите на страните, съобрази събраните по делото доказателства и закона, намира за установено следното:

Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 АПК, от лице, което има правен интерес от оспорването, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

По делото няма спор по фактите, които се установяват от представената административна преписка, както следва:

На 20.10.2016 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството-управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/ и община Поморие като бенефициер, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-2.001-0142 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради намиращи се в гр.Поморие-2“ и одобрено на 13.10.2016 г. от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., е сключен административен договор № РД-02-36-214 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата /100 %/ в максимален размер до 1 660 665.55 лева/л.80-97 от делото/.

С решение № ОП-002 от 14.01.2016 г. община Поморие като възложител е открила процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет - сключване на рамково споразумение за извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията чл.169, ал.1, т.1-5, ал.3 и 4 ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж/дейност 1/  и обследване на енергийна ефективност на жилищни сгради/дейност 2/, които попадат в обхвата на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа на енергийна ефективност в опорни центрове на периферните райони“, наименование на процедурата: BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ /л.188-190 от делото/. Поръчката е с прогнозна стойност до 156 520.00 лева без ДДС и обем-жилищни сгради с обща РЗП-12 500/дванадесет хиляди и петстотин/ кв.м.

Обявлението за обществената поръчка е изпратено и публикувано в Регистъра на обществените поръчки/РОП/ под №00712-2016-0002. Като критерий за оценка на офертите е посочен  „икономически най-изгодна оферта“ /л.191-198 от делото/.

Предвид прогнозната стойност на поръчката, която е под прага по чл.45в ЗОП/отм./, обявлението не е публикувано в  Официалния вестник на ЕС.

По повод подаден сигнал за нередност № 369, ръководителят на УО на ОПРР е информиран за извършената проверка по повод открита процедура с предмет „Рамково споразумение за избор на изпълнител за изготвяне и обследване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.69, ал.1, т.1-5, ал.3 и 4 ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж и обследване на енергийна ефективност на сгради в гр.Поморие по проекти  BG16RFOP001-2.001-0140-С01, BG16RFOP001-2.001-0142-С01 и BG16RFOP001-2.001-0143-С01 и конкретно във връзка с договор от 27.05.2016 г., сключен в обхвата на рамковото споразумение, с изпълнител „Профпроект България“ЕООД на стойност-предложена обща цена 6.58 лева на кв.м. РЗП, съгласно ценовото му предложение. Направено е предложение да стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ като се наложи финансова корекция в размер на 5%, определена чрез пропорционален метод, върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор от 27.05.2016 г., сключен с изпълнителя „Профпроект България“ЕООД на стойност-предложена обща цена 6.58 лева на кв.м. РЗП, съгласно ценовото му предложение за проект BG16RFOP001-2.001-0142-С01/вж. докладна записка, л.143-147 от делото/.

С писмо, изх.№99-00-6-494/3/ от 09.05.2018 г., кметът на община Поморие е уведомен са становището на УО на ОПРР по повод постъпилия сигнал за нередност №369 и че стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения, посочени в т.ІІ.2 от писмото/л.`49-157 от делото/. Последното е получено от общината на 11.05.2018 г./л.158 от делото/.

В срока по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е постъпило възражение, вх.№99-10-6-494/5/ от 25.05.2018 г., в което се сочи, че община Поморие не е извършила нарушения по ЗОП, поради което не следва да се налага и финансова корекция по сигнал №369/л.159-162 от делото/.

На 02.07.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е издал решение №РД-02-36-715, с което е приключен сигнал за нередност, рег.№369; установени са нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или документацията за участие“ от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. и по т.14 „Изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата; установени са извършените от общината нарушения по чл.28, ал.2 ЗОП/отм./, чл.28а, ал.3, т.1, 2 и 3,б. „б ЗОП/отм./, вр. с чл.2, ал.1 ЗОП/отм./ - незаконосъобразна методика за оценка на офертите и незаконосъобразно отстраняване на участник/кандидат и е определена финансова корекция на бенефициера община Поморие в размер на 3 915.63 лева с ДДС, представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 27.05.2016 г., сключен с изпълнителя  „Профпроект България“ЕООД, в рамките на административен договор  за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ  по оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020 г. №РД-02-36-214 от 20.10.2016 г., в размер на 78 312.53 с ДДС/л.165-187 от делото/.

Това решение е предмет на разглеждане в настоящото производство.

При така установените факти се налагат следните правни изводи:

На първо място, решение №02-36-715 от 02.07.2018 г. е издадено от компетентен орган - зам.министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/, съобразно чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ и заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството/л.104, гръб и 105 от делото/, изменена със заповеди №РД-02-36-1118 от 12.10.2017 г./л.106 от делото/ и №РД-02-36-27 от 15.01.2018 г./л.104 от делото/.

На второ място обаче, решението е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, материалния закон и неговата цел, като съображенията за това са следните:

Спорът се свежда до това, дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения, поради които УО му е наложил финансовата корекция.

Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

Като правно основание за издаване на оспорения ИАА, административният орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението не се установява от действията на бенефициера, квалифицирани като нередност от административния орган да „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./наредбата/.

В случая, финансовата корекция на общината е наложена, поради установени нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или документацията за участие“ от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. и по т.14 „Изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата, в резултат на извършени нарушения по чл.28, ал.2 ЗОП/отм./, чл.28а, ал.3, т.1, 2 и 3,б. „б ЗОП/отм./, вр. с чл.2, ал.1 ЗОП/отм./ - незаконосъобразна методика за оценка на офертите и незаконосъобразно отстраняване на участник/кандидат.

В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ/чл.1, т.1 и 2 от наредбата/. Чл.2, ал.1 от цитираната наредба сочи, че  

 

 

 

нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.

По отношение на община Поморие са констатирани две нарушения, по чл.28, ал.2 ЗОП/отм./, чл.28а, ал.3, т.1, 2 и 3,б. „б ЗОП/отм./ и чл.69, ал.1 ЗОП/отм./, вр. с чл.2, ал.1 ЗОП/отм./ - незаконосъобразна методика за оценка на офертите и незаконосъобразно отстраняване на участник/кандидат.

Относно нарушението по чл.2, ал.1 ЗОП/отм./, вр. чл.28, ал.2 ЗОП/отм./ и чл.28а, ал.3, т.1,2 и 3, „б“ ЗОП/отм./ и чл.102, т.1 и 2 от Регламент(ЕС, Евратом)  №996/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета-нередност по т.9 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата -незаконосъобразна методика за оценка.

Формулираната от възложителя методика за оценка на офертите по показател „техническо предложение за изпълнение на поръчката-Тп“ не съдържала точни и ясни указания за определяне на комплексна оценка. Констатирано било, че по отношение на техническите показатели се оценява описанието и пълнотата на представената информация, като броят на точките зависи от степента на описанието. Избраният подход не гарантирал обективно класиране на участниците и давал възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Били оценявани с 25 точки оферти, при които обезпечението на една или повече дейности или при описанието на функциите за изпълнение на задачите на един или повече от експертите на участника са допуснати пропуски/непълноти. Било установено още, че в инструкциите към методиката се съдържат разяснения, дадени от възложителя, които са неотносими към обективната оценка на съответствието на офертите. Не било ясно, какво следва да се включи в офертата на участниците, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата. Методиката за оценяване не обосновавала обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Констатирано било също, че показателят „срок за изпълнение на един обект-Ср“ не би могъл да допринесе за избор на най-добро предложение. Изискването за посочване на най-кратък срок за изпълнение при предварително зададен такъв, не допринасяло за качествено изпълнение на поръчката.

Във връзка с това нарушение контролният орган е приел, че процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като същата не дава точни указания за определяне на оценката по показател Тп „техническо предложение за изпълнение на поръчката; не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие  с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Нарушени са нормите на чл.2, ал.1 ЗОП/отм./, вр. чл.28, ал.2 ЗОП/отм./ и чл.28а, ал.3, т.1,2 и 3, „б“ ЗОП/отм./ и чл.102, т.1 и 2 от Регламент(ЕС, Евратом)  №996/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002; нарушението произтича от действие на бенефициера и същото има финансово отражение - нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ. Възложителят не е допуснал неопределен потенциален  кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Незаконосъобразно заложените критерии са довели до липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.  Приел е, че нередността се обосновава с обективно нарушение на закона като ограничената конкуренция е създала предпоставки да не бъде класирана икономически най-изгодната оферта, което би довело до вреда  на средствата от ЕСИФ.

Относно нарушението по чл.2, ал.1 ЗОП/отм./, вр. чл.69, ал.1 ЗОП/отм./  и чл.102, т.1 и 2 от Регламент(ЕС, Евратом)  №996/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета-нередност по т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредба - изменение на критериите за подбор, довело до незаконосъобразно отстраняване на участник/кандидат.

Комисията отстранила участника „Икар консулт“АД с подизпълнител  „Хийт консулт“ООД, тъй като не представил валидно удостоверение за вписване в регистъра  по чл.44, ал.1 или по чл.23а от Закона за енергийната ефективност/ЗЕЕ/ и декларации по чл.51а ЗОП/отм./ за всички лица, посочени в приложения списък на инженерно-техническия персонал. Представени били само за последните три лица в списъка.

Във връзка с това нарушение контролният орган е приел, че са налице условията по чл.51а, ал.1 ЗОП/отм./ по отношение на отстранения участник „Икар консулт“АД и че нормата предвижда възможност участник в  обществена поръчка да използва ресурсите на други физически и юридически лица за доказване на съответствие с изискванията за финансово и икономическо състояние, технически възможности и/или квалификация. Приел е също, че не е налице нарушение на чл.44, ал.1 ЗЕЕ, тъй като подизпълнителят на „Икар консулт“АД притежава валидно удостоверение в изпълнение на цитираната норма. Нарушени са нормите на чл.2, ал.1 ЗОП/отм./, вр. чл.69, ал.1 ЗОП/отм./  и чл.102, т.1 и 2 от Регламент(ЕС, Евратом)  №996/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета-нередност по т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата; нарушението произтича от действие на бенефициера и същото има финансово отражение- нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ при неспазване принципите на чл.2, ал.1 ЗОП/отм./. Възложителят не е допуснал, заинтересован от поръчката икономически оператор, като го отстранил незаконосъобразно, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна среда. Приел е, че нередността се обосновава с обективно нарушение на закона като ограничената конкуренция е създала предпоставки да не бъде класирана икономически най-изгодната оферта, което би довело до вреда на националния и бюджета на ЕС.

Административният акт е издаден в нарушение на правилото на чл.59, ал.2, т.4 АПК. Същият не съдържа мотиви, обосноваващи цитираните нередности по т.9 и 14 от наредбата, а такива, които биха били относими в производство по оспорване на извършената обществена поръчка, открита с решение № ОП-002 от 14.01.2016 г. на кмета на община Поморие. Изрично в решението на УО е посочено, че решението за избор на изпълнител не е обжалвано.

По отношение цитираната нередност по т.9, Управляващият орган твърди, че избраният подход не гарантира обективно класиране и обсъждайки заложените критерии, във всеки от случаите потвърждава, че се създават предпоставки за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците без за това,  да излага мотиви за противоречие със законовите разпоредби. Управляващите органи на оперативни програми имат правомощията да следят за законосъобразното разходване на европейски средства, като в тази си дейност обаче, не следва да ограничават възложителите в тяхната оперативна самостоятелност в рамките на закона. Важно е да се отбележи, че право само и единствено на възложителя е в рамките на закона, да определи показатели и методика за оценка, които в най-голяма степен да гарантират, че ще получат нужната им услуга, получавайки най-големи гаранции за точното и качествено изпълнение, при възможно най-добри условия. Изискванията на чл. 28 ал. 2 ЗОП /отм./ са „методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател“. Дадените в методиката указания трябва да могат да се приложат от експертите - членове на комисия, които се назначават от възложителя с оглед тяхната компетентност. В методиката следва да са изброени параметрите, които ще се оценяват от експертите в комисията, допустимите стойности - минимална и максимална граница за всеки един от тях и минимален и максимален брой точки. Комисията следва да даде мотивирана експертна оценка по посочените обекти на оценка на база собствения си опит, както и утвърдените стандарти, правила и обичаи в територията и практиката. Пренебрегването на експертност в оценяването, на практика обезсмисля участието на специалистите по материята, тъй като крайните резултати биха могли да се получат и от неспециалисти, на базата на математически изчисления при използване данните от офертите на кандидатите, но такъв подход би бил лишен от професионализъм и компетентно мнение. Оценката на комисията винаги е по целесъобразност, за което се излагат мотиви. Тя се извършва от лица с определена квалификация в областта на конкретната обществена поръчка, т. е. оценката на комисията винаги е експертна, базирана на конкретните познания на съответното лице, но не и субективна. В тази връзка и в съответствие с чл. 34, ал. 1, 2 и 3 и чл. 101г ЗОП/отм./ възложителят назначава комисия/длъжностни лица за провеждане на обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. Комисията се състои от лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Съставът на комисията следва да се формира на основата на притежавани експертни познания, като разглеждането, оценката и класирането на офертите се извършват от членовете на комисията на база на техния опит, квалификация и специални познания по специфичната материя и в качеството им на експерти в тази област, а не в лично качество, т. е. оценката на комисията винаги е експертна, базирана на конкретните познания на съответното лице, но не и субективна.

Пространното и многословно изложение не заменят липсата на мотиви, които недвусмислено да сочат за такива съществени пороци при провеждане на обществена поръчка, които без съмнение водят или ще доведат до възникването на финансова загуба.

По отношение втората цитираната нередност, изразяваща се в неоснователно отстраняване на участника „Икар консулт“ АД с подизпълнител „Хийт консулт“ ООД, поради непредставяне на валидно удостоверение за вписване в регистъра по чл.44, ал.1 или по чл.23а, ал.1 от Закона за енергийната ефективност /отм.ДВ бр.35 от 15 май 2015 г./ или еквивалентно, съгласно Протокол № 2 от работата на комисията. УО твърди, че изискването за валидно удостоверение е доказано от участника „Икар консулт“ АД, съгласно чл.51а, ал.1 ЗОП /отм./. Констатациите на УО, освен декларативно заявени, не са подкрепени от аргументи, които биха имали негативен ефект върху проекта, в посока финансова загуба. Това е така защото от УО не се коментира липсата на правоспособност от спечелилия участник или друг порок, водещ до констатирана нередност,  а една пропусната възможност за отстранения участник да участва в търга, поради наличие на хипотетичен финансов ефект и евентуална възможност,  неговата оферта да е с по-добри финансови и технически показатели. Посочването на възможен финансов ефект /какъв е неясно/ не освобождава УО от задължението да посочи с какви и с колко тези показатели са по-добри от тези на спечелилия участник, и съответно да установи конкретна вреда или потенциална възможност за нанасяне на такава от отстраняването на конкретния участник.

Ето защо, оспореният в настоящото производство административен акт е постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е самостоятелно основание за неговата отмяна.

Отделно от това, на бенефициера е определена финансова корекция за установените според УО нарушения по ЗОП/отм./, квалифицирани като нередности по т.9 и 14 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с  

 

 

 

ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. Последната е влязла в сила на 31.03.2017 г., а обществената поръчка, в хода на която, според УО са извършени нарушенията е открита с решение от 14.01.2016 г., когато е била действаща Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., отм. отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Независимо от обстоятелството, че описанието на нередностите в двата нормативни акта е идентично, то по арг. от чл.142, ал.1 АПК, в случая, е приложима цитираната Методология. Налице е основание за отмяна на решението на УО  и поради противоречие с материалния закон/чл.146, т.4 АПК/.

В тежест на административния орган е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата на ЗОП, но и че същите имат характер на „нередност“ при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ доказано негативно „финансово отражение“, обикновено предполагащо извършването на недопустим поради незаконосъобразност разход.

За да достигне до извод за нанесена вреда, не е достатъчно бланкетното му и общо заявяване от страна на административния орган, а е необходим задълбочен анализ на констатираните пороци при проведената обществена поръчка, доколко  са съществени и без съмнение ще доведат до възникването на действителна, количествено изразима финансова загуба. Дори и да се приеме, че нарушенията са с трудно определяемо стойностно изражение, то при всички случаи предполагаемата вреда, следва да е резултат от такова нарушение на националното и съюзно право, което винаги има финансово отражение. При описание на нарушенията - незаконосъобразно отстранен участник и ограничително условие, административният орган е посочил, че тези пороци на проведената обществена поръчка са създали предпоставки да не бъде класирана икономически най-изгодната оферта, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС. Това твърдение би могло и да е вярно, но е останало недоказано, най-малкото поради липса на съпоставка на ценовите оферти на оферентите. Последното би внесло яснота по отношение на причинно-следствената връзка между посочените нередности и предполагаемия  вредоносен резултат в цифрово изражение. В случая, конкретна вреда или потенциална възможност за нанасяне на такава не е установена. Невъзможността да изрази в количествено отношение причиненото от нередността увреждане на бюджета на ЕС не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от посочване на използвания метод за изчисляване на корекцията.

Административният орган е определил размерът на финансовата корекция чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от наредбата, тъй като не било възможно да се прецени точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Същият е 3 915.63 лева с ДДС и не следва да се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

Липсват мотиви и за начина, по който е определен размера на финансовата корекция. Определянето на 5% обща финансова корекция, върху допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор от 27.05.2016 г. с изпълнител „Профпроект България“ЕООД в рамките на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020/АДБФП/ №РД-02-36-214 от 20.10.2016 г. в размер на 78 312.53 лева с ДДС, без органът да направи валидна обосновка в решението, без такава да се съдържа и в административната преписка е съществен процесуален пропуск, съставляващ отменително основание за оспорения административен акт. Съдът не може вместо органа да преценява естеството и сериозността на недостатъците и да ги квалифицира като нередности, а оттам и да прецени законосъобразността на определения размер финансова корекция. Съдът може да направи проверка само, дали са съответни мотивите на органа относно фактите. Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, с оглед характера на финансовата корекция, която не е санкция. Тя е инструментът, чрез който се цели да се възстанови положението преди извършването на разхода, който е признат за недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената вреда. А механизмът за  възстановяване на вредата в бюджета на Съюза е чрез отнемане на незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. В това именно се състои основната разлика между финансовите корекции и налагането на глоби и санкции по националното законодателство. Без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. При липса на мотиви съдът не може да осъществи контрол за законосъобразност.

По изложените съображения съдът намира, че решението на УО на ОПРР е незаконосъобразно, което налага неговата отмяна. Въпреки формалното изпълнение на процедурата по налагане на корекцията, органът не е събрал доказателства за всеки един от елементите на фактическия състав, като е наложена финансова корекция за нарушение на ЗОП, без последното само по себе си да позволява налагане на корекция, предвид липсата на неправомерни и/или дискриминационни критерии, както и при доказано финансово отражение.

При този изход на спора и предвид направеното искане, в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски. В случая обаче, липсват доказателства за реално сторени такива.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Бургас, осми състав,

 

                                    

Р  Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение №РД-02-36-715 от 02.07.2018 г. на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган/УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което, на община Поморие с ЕИК/Булстат 000057179, гр.Поморие, ул. „Солна“ №5, представлявана от кмета Иван Алексиев, в качеството й на бенефициер, за установени нередности по сигнал, рег.№369, е наложена финансова корекция, представляваща 5% от допустимите разходи по договор от 27.05.2016 г., сключен с изпълнител „Профпроект България“ ЕООД на стойност-предложена обща цена 6.58 лв./кв.м. РЗП, съгласно ценовото му предложение/в изпълнение на трите проекта, включително и BG16RFOP001-2.001-00142-C01/ или изчислената корекция е в размер на 3 915.63 лева с ДДС, в рамките на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./АДБФП/ №РД-02-36-214 от 20.10.2016 г. в размер на 78 312.53 лева с ДДС.

Решението може да се обжалва, в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му, пред Върховен административен съд на Република България.                                                               

                                                          

 

                                                          СЪДИЯ :