Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер    996                     30 април 2013   година                град  Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС, VІІІ -ми състав, в открито съдебно заседание на десети април, две хиляди и тринадесета година, в състав:                                              

                                                                                  Съдия: Златина Бъчварова

Секретар Г.Д.

Прокурор Манол Манолов

като разгледа докладваното от съдия Бъчварова, административно дело номер 190 по описа  за 2013 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на  чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по оспорване на областен управител на област с административен център – гр. Бургас, обективирано в Заповед №РД-09-2 от 21.01.2013 година, на Решение №247 на Общински съвет – Приморско, по т.16 от дневния ред на заседание, проведено на 20.12.2012 година година и отразено в протокол №17, с което на основание чл.21, ал.1, т.8 и т.23 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/  и чл.7, т.8, чл.9, чл.11 и чл.12 от Наредбата за публично-частно партньорство на Община Приморско/Наредбата/ се одобрява договор за публично-частно партньорство с „Я.Д.И”ЕООД, съгласно приложения проект.

В заповедта, с която е оспорено цитираното решение на Общински съвет - Приморско се навеждат доводи за неговата незаконосъобразност като прието в нарушение на материалния закон. Твърди се, че Наредбата за публично-частно партньорство на Община Приморско, въз основа, на която е прието оспореното решение,  е приета без да кореспондира с нормативен акт от по-висока степен, съобразно изискванията на чл.7, ал.2 и чл.8 от Закона за нормативните актове/ЗНА/.Такъв нормативен акт, регламентиращ публично-частно партньорство е Законът за публично-частното партньорство/ЗПЧП/, обн., ДВ, бр.45 от 15.06.2012 г., в сила от 01.01.2013 г.  Извел е изводът, че задължително условие за уреждане на обществените отношения, свързани с публично-частното партньорство, е наличието на нормативен акт от по-висока степен, който да регламентира правната рамка и създаде законова опора на подзаконовия нормативен акт. Приел е, че към момента на приемане на цитираната Наредба, послужила като основание за одобряване на договора за ПЧП - 26.11.2010 година, обществените отношения са се уреждали в различни закони като Закона за концесиите/ЗК/, Закон за задълженията и договорите/ЗЗД/, Закон за обществените поръчки/ЗОП/, Закон за общинската собственост/ЗОС/ и др. Счел е, че липсата на специално законодателство, уреждащо ПЧП е пречка за неговото приложение като тези отношения следва да се развиват на базата на обществените поръчки и концесиите. Твърди, че разбираемо, поради липса на нормативна база,  действията, предприети от общинската администрация и Общинския съвет,  не съответстват на тези предвидени в ЗПЧП, а дори и да бяха съобразени със закона, те са извършени преди неговото влизане в сила, т.е. без законова регламентация. Освен това e констатирано, че не е спазена процедурата предвидена в Наредбата за ПЧП, предхождаща сключването на окончателния договор.

Областен управител на област с административен център – гр. Бургас, чрез процесуалния си представител, в съдебно заседание, поддържа оспорването. Иска се отмяна на решението на Общински съвет- Приморско като неправилно по изложените в мотивите на заповедта съображения. Не ангажира допълнителни  доказателства.

Ответникът Общински съвет- гр. Приморско, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, счита оспорването за неоснователно. Моли съда да го остави без уважение. Представя административната преписка. Представени са и писмени бележки.

Заинтересованата страна – „Я.Д.И”ЕООД – гр. Приморско, чрез процесуалния си представител, счита оспорването за неоснователно. Моли съда да го остави без уважение. Не ангажира доказателства.

 Представителят на Окръжна прокуратура – Бургас дава заключение за основателност на оспорването.

Административен съд – Бургас, като взе предвид доводите на страните, съобрази приложените по делото писмени доказателства и закона, намира оспорването за основателно, като приема за установено следното от фактическа страна:

„Я.Д.И“-ЕООД, представлявано от управителя Н.П., като стопанин на търговски обект, находящ се в УПИ ІІ-100 в кв.35 по плана на гр. Китен, е депозирал предложение вх. № 141/10.03.2009г. до кмета на кметство Китен за учредяване на съвместно дружество между него и Община Приморско, като частният партньор предлага да участва с финансови средства за проектиране и изграждане на предвидените по ПУП парк, детска площадка, тераси с места за сядане, паметник на м. „Атлиман“, паракликс и паркинг, а Община Приморско да участва с апортна вноска, представляваща терен УПИ І-100 по плана на гр. Китен /л.131 от делото/.

По направеното предложение, с протокол от същата дата – 10.03.2009г., кметски съвет на кметство Китен е изразил съгласие да се учреди акционерно дружество между „Я.Д.И“-ЕООД и
Община Приморско /л.133 от делото/.

С решение № 129/26.11.2010г. на Общински съвет – Приморско е приел Наредба за публично-частно партньорство на община Приморско /Наредбата/ - /л.86 и сл. от делото/.

С решение №039/31.03.2011г. Общински съвет – Приморско е одобрил, на основание чл.9 от Наредбата за ПЧП, меморандум и пътна карта за проект за ПЧП „Атракционен комплекс „Зангадор“ – гр. Китен – 1-ви етап“; взел е решение за изработване на ПУП за изменение на  съществуващия ПУП относно имоти с идентификатори 37023.501.681, 37023.501.682 и 37023.501.689; възложил е на кмета на Община Приморско да предприеме необходимите правни и фактически действия по провеждане на състезателна процедура по смисъла на Наредбата за ПЧП /л.105-109 от делото/.

В изпълнение на горното решение, кметът на Община Приморско е издал Заповед № 851/09.08.2011г., с която е назначил комисия, която да проведе състезателния диалог за избор на частен партньор /л.134/.

Видно от протокол от 24.08.2011г., комисията е извършила процедурата по избор на частен партньор чрез състезателен диалог и е класирала на първо място „Я.Д.И“-ЕООД, като е направила предложение до кмета на Общината да сключи предварителен договор за ПЧП с това дружество /л.156-л.158/.

Съобразно направеното предложение, кметът на Община Приморско е сключил „проект на предварителен договор за ПЧП с „Я.Д.И“-ЕООД“, като с предложение вх. № 321/08.09.2011г. е сезирал Общински съвет Приморско до одобри представения договор, както и да му възложи да подпише договора /л.117-л.121/. В предварителния договор изрично е посочено, че същият влиза в сила след одобрението му от Общинския съвет.

Общински съвет - Приморско, с решение по т.5 по протокол №011/16.09.2011г. е гласувал отлагане на разглеждането на предложението на кмета за одобряване на договора за ПЧП /л.122-л.124/.

С предложение вх. № 866 от 05.11.2012 година кметът на Община Приморско е предложил на Общински съвет Приморско да се измени сключения между Община Приморско и „Я.Д.И“ЕООД, ЕИК по Булстат***, със седалище и адрес на управление – гр. ***, представлявано от Н.И.П., предварителен договор за публично-частно партньорство, в следния смисъл:1. Частният партньор се задължава да изгради паметник, вертикална планировка и улица, съгласно идейния проект.2. Да не бъдат изградени търговски обекти, показани в идейния проект.3. Да се премахне търговски обект „Пицария“4. Да се предостави право на ползване за срок от 15 години върху УПИ II -100, в кв.49/идентификатор 37023.501.681/ с площ от 627 кв.м. по плана на гр. Китен и построената в него дискотека „Зангадор“.5. Да бъде осигурен свободен достъп до алеята към кея, попадаща в имоти 37023.501.683 и 37023.501.680 по кадастралната карта на гр. Китен/л.129/.

Видно от пълния протокол на заседанието, проведено на 20.12.2012 година, по т.16 от дневния ред и отразено в Протокол №17, Общински съвет – Приморско не е приел предложените от кмета на общината и подробно описани промени в проекта на договор за ПЧП – допълнителни задължения по премахване на търговски обект и намаляване на срока на договора от 25 на 15 години, а е приел решение №247, с което, на основание чл.21, ал.1, т.8 и т.23 от ЗМСМА и чл.7, т.8, чл.9, чл.11, чл.12 от Наредбата за публично-частно партньорство на Община Приморско,  е одобрил договор за публично-частно партньорство с „Я.Д.И“ЕООД, съгласно приложения, т.е. първоначалния проект.“

Това решение на Общинския съвет е предмет на оспорване в настоящото производство.

При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл. 146 АПК във връзка с чл. 168 АПК, се налагат следните правни изводи:

Областен управител на област с административен център – Бургас е оспорил решение на Общински съвет – Приморско, прието на основание чл. 21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, т.е. решение за управление и разпореждане с общинско имущество. Съгласно ТР № 5/10.12.2008 г. по т. д. № 20/2007 г. на ОСК на ВАС, "Областният управител може да упражнява контрол за законосъобразност върху всички решения на общинските съвети чрез оспорването им пред съответния административен съд по реда на чл. 45, ал. 4 от ЗМСМА във връзка с чл. 32, ал. 2 от ЗА, включително и тези, издадени на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА. Следователно, същото представлява индивидуален административен акт и подлежи на оспорване от Областния управител. С новата разпоредба на чл.8, ал.12 от ЗОС е предвидено специално правомощие на областния управител да оспорва пред съда решенията на общинските съвети за определяне на частен партньор, определен по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ или на Закона за концесиите /ЗК/. Доколкото атакуваното решение на Общинския съвет не е такова, прието в процедура по ЗОП или ЗК, съдът приема, че оспорването е допустимо по общия ред на чл.8, ал.11 от Закона за общинската собственост /ЗОС/, извършено е в предвидения от закона срок и от компетентен орган, съобразно предоставените му със закон правомощия, който при констатирана материална  незаконосъбразаност на акта на Общински съвет – Приморско е сезирал съда.

На първо място, Решението на Общински съвет – Приморско е валидно като постановено от компетентен орган съобразно неговите териториални и материални компетенции. Общинският съвет е орган на местното самоуправление, чиито териториални компетенции обхващат територията на съответната община, в случая на Община – Приморско.

Оспореното решение е в предвидената от закона писмена форма и при неговото приемане не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Процесното решение е прието на основание чл.21, ал.1, т.8  от ЗМСМА, според който общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства и  безспорно се касае за действие на управление с недвижими имоти, общинска собственост.

Съдът не споделя доводите на областния управител за незаконосъобразност на оспореното решение поради несъответствие на Наредбата за публично-частно партньорство на община Приморско /Наредбата/ с позитивното право – липса на първична законова регламентация, респ. липса на изричен законов текст, предвиждащ последващото издаване на наредба, която да уреди в детайли отношенията по конкретни законови разпоредби. Видно от представените писмени доказателства, Наредбата е приета с решение № 129/26.11.2010г. на общински съвет – Приморско /л.85 и сл. от делото/. Няма спор, че към този момент в системата на действащото законодателство липсва специален закон, който да урежда публично-частното партньорство /ПЧП/. Независимо от това, нито по пътя на контрола за законосъобразност, осъществяван от областния управител, нито от друго засегнато от акта лице, Наредбата не е оспорена по реда на чл.185 и сл. от АПК.  По арг. от чл.195 от АПК, Наредбата е действаща до момента на отмяната й, а настоящото производство не е по оспорване на подзаконов нормативен акт, а на индивидуален акт на общинския съвет по управление с общинска собственост.

При цялостния контрол за законосъобразност на оспорения акт по реда на чл.168 от АПК, съдът установи нарушения както на нормите на Наредбата за ПЧП, така и несъответствия по смисъла на чл.15, ал.3 от ЗНА между нормативния акт на общинския съвет и нормативни актове от по-висока степен, както следва:

Разпоредбата на чл.10,ал.1 от Наредбата предвижда при постъпване на предложение от частен партньор за реализиране на проект за ПЧП, кметът на общината да направи анализ за целесъобразност и законосъобразност и да изготви мотивиран доклад /предварителна обосновка/, който да внесе в 30-дневен срок за разглеждане от Общинския съвет. А съобразно нормата на чл.11 от Наредбата всеки проект за ПЧП включва фазите иницииране, оценка, договаряне и последващи етапи, в зависимост от формата на партньорство. Както беше посочено по-горе, предложението на частния инвеститор с вх. № 141 е направено на 10.03.2009г. за създаване на съвместно търговско дружество с общината, т.е. преди въобще да е била приета Наредбата за ПЧП с решение № 129/26.11.2010г. на общинския съвет. При това положение липсва валидно поставено начало на цялата процедура по ПЧП, което е достатъчно основание за основателност на оспорването. По делото не е представен и задължителния  мотивиран доклад на кмета на общината, респ. не е спазен 30-дневния срок за представянето му пред общинския съвет. Съдът счита, че липсата на който е да е елемент от състава на ПЧП, така както е предвиден в Наредбата, води до незаконосъобразност на цялата процедура по реализирането му.

Освен това, с нормата на чл.3, ал.2 от Наредбата са предвидени 3-три форми на възникване на отношения на ПЧП, а именно: създаване на търговско дружество с общинско участие; включване на общината във вече съществуващо търговско дружество; сключване на договор с частен партньор след провеждане на процедури по ЗОП или ЗК. А с оспореното решение на общинския съвет се предлага учредяване на срочно право на строеж и експлоатация на търговски обект срещу задължение за финансиране на проектиране и изграждане от частния инвеститор на Атракционен парк „Зангадор“ –р.І Предмет на договора л.135, т.е. извършено е действие по управление и разпореждане с имоти общинска собственост, чрез правен способ, различен от този, предвиден в чл.3, ал.2 от Наредбата, което също води до незаконосъобразност на решението на общинския съвет.

Законът за публично-частно-партньорство/ЗПЧП/ е приет на  15.06.2012 г., обн., ДВ, бр.45 , в сила от 01.01.2013 г., а с разпоредбата на §19б от ПЗР на ЗОС е предвидено задължение за общинските съвети да приведат съответните общински наредби в съответствие със ЗПЧП в срок до 01.01.2013г. По делото няма данни това да е сторено нито към момента на гласуване на оспореното решение – 20.12.2012г., нито към момента на разглеждане на делото  пред съда. Съдът счита, че нормите на чл.32 и сл. от ЗПЧП относно реда за избор на частен партньор са процесуални и ретроагират. Действително, към 20.12.2012г. все още не е изтекъл законовия срок за хармонизиране на общинските наредби със законовия акт, но при положение, че процедурата по избор на партньор и сключване на договор не е приключила, т.е. по заварените случаи, следва да се приложи законовия режим. В чл.33, ал.1 от ЗПЧП също е предвиден състезателния диалог като форма за избор на частен партньор, но само по реда и при условията на ЗОП. В настоящия случай, това безспорно  не е така, тъй като процедурата на състезателен диалог, предвиден в Наредбата се разминава изцяло с тази, предвидена в чл.83а от ЗОП, когато поръчката е особено сложна, поради което е невъзможно нейното възлагане чрез използване на открита или ограничена процедура.

Ето защо, разгледано по същество, оспорването  е основателно, поради което и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд – Бургас, VІІІ - ми състав

 

Р   Е  Ш   И:

 

ОТМЕНЯ по оспорване на Областен управител на област с административен център – гр. Бургас, обективирано в Заповед №РД-09-2 от 21.01.2013 година, Решение №247 на Общински съвет – Приморско, по т.16 от дневния ред на заседание, проведено на 20.12.2012 година и отразено в протокол №17, като незаконосъобразно.

         РЕШЕНИЕТО  може да се обжалва в 14- дневен срок от съобщението за изготвянето му пред Върховен административен съд на Република България.                               

                                                     СЪДИЯ: