Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№1972                                          06.11.2018г.                               гр.Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд – гр.Бургас                                                       VІІ-ми състав

На шестнадесети октомври                           две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Румен Йосифов

Секретар: Сийка Хардалова

като разгледа докладваното от Румен Йосифов

административно дело № 1855 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе пред вид следното:

 

 

Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Поморие, ЕИК-000057179, гр.Поморие 8200, ул.Солна № 5, представлявана от кмета И. А. А., против решение № РД-02-36-704/28.06.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО ОПРР), с което е приключен сигнал с рег.№ 310 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) на Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки, отм. ДВ, бр.13/2016г. (ЗОП, отм.),  с предмет: „Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169, ал.1, т.1-5 и ал.4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж и обследване за енергийна ефективност на обществени сгради в гр.Поморие по ОПРР, по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рeг.№ BG16RFOP001-2.001-0031-С01, проект „Енергийна ефективност в сградата на Районна служба „Пожарна безопасност и защита па населението“- гр.Поморие“, с бенефициент Община Поморие и е установена нередност на бенефициента по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр.27/2017г., както следва:

1). Установяване на извършено нарушение, допуснато от Община Поморие, във връзка с чл.28, ал.2 и чл.28а, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, отм. – за твърдението за незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

2). Определяне на финансова корекция на бенефициента изчислена по пропорционалния подход на обща стойност 890,16 лева с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по договор № Д-235 от 10.03.2016г., с изпълнител „Ес-Енерджи Проект“ЕООД, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

Според общината-жалбоподател оспореното решение е незаконосъобразно и необосновано, издадено в противоречие с административно-производствените правила, при липса на материалноправно основание, както и при несъответствие с целта на закона. Счита, че оценителната методика по възлаганата процедура е законосъобразна и в нея ясно е определен начинът за оценяване на офертите по всеки показател. Твърди, че в оспореното решение не е посочено правното основание обосноваващо налагането на финансовата корекция – липсва позоваване на чл.70 от ЗУСЕСИФ и някоя от предвидените в него десет точки, с което е нарушена формата на акта и представлява липсата на мотиви. Намира, че не е доказано наличието на нарушение по чл.28, ал.2 и чл.28а, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, отм., по конкретно изложени съображения, а неговите възражения не са обсъдени от административния орган. Оспорва материалната компетентност на административния орган, като счита, че преценката за законосъобразност на оценителната методика е възложена на Агенцията за обществените поръчки (АОП) и УО ОПРР няма правомощие на извършва такава преценка. Счита също, че финансовата корекция не е определена съгласно чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, тъй като не е мотивиран приложимият метод съобразно вида на твърдяното нарушение, не е обоснован и размерът на санкцията. Според общината-жалбоподател липсват два от съставомерните елементи на понятието нередност – вреда и нарушение. На изложените основания иска от съда да отмени оспореното решение като незаконосъобразно. Ангажира писмени доказателства. Не изпраща представител в проведеното от съда открито съдебно заседание и не прави искания.

Ответникът – заместник-министър на РРБ и ръководител на УО ОПРР, чрез процесуалния си представител юрисконсулт А. С. в представеното писмено становище, оспорва жалбата и пледира да отхвърлянето й. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

 

Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Не се спори между страните в процеса и съгласно представените доказателства по административната преписка се установява, че между МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020  – ГД „Градско и регионално развитие“, като управляващ орган и Община Поморие, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020-процедура на директно предоставяне ВG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, № от ИСУН - ВG16RFOP001-2.001-0031-С01, № РД-02-37-72/13.09.2016г. (л.73-88) Предвид сключеният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с решение № ОП-001/05.01.2016г. на кмета на Община Поморие (л.188-190) била открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.16, ал.8 от ЗОП, отм. с прогнозна стойност 92`800 без ДДС и предмет: „Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169, ал.1, т.1-5 и ал.4 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж и обследване за енергийна ефективност на обществени сгради в гр.Поморие по ОПРР, както следва: 1.РУ Полиция гр.Поморие; 2.РСПБЗП-Поморие; 3.Исторически музей-Поморие; 4.Общинска администрация; 5.Център за обществена подкрепа-гр.Поморие; 6.СОУ“Иван Вазов“-гр.Поморие, физкултурен салон и кателно. Обявлението за обществената поръчка било публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП под № 00712-2016-0001 (л.191), както и в Официалния вестник на Европейския съюз под № 2017/S 049-089181. Предвид прогнозната стойност на поръчката, която е под праговете по чл.45в от ЗОП, отм., обявлението не е публикувано в  Официалния вестник на ЕС.

В хода на проведената процедура, назначената от възложителя комисия отстранила шест участника:

1.При разглеждане на плик №1 по отношение на участника ДЗЗД“Ен Ко“, комисията установила, че цялата оферта била поставена в плик №1, включително и плик №3 „Предлагана цена“, от което било видно ценовото предложение на участника и по този начин офертата не отговаряла на изискванията и била в нарушение на чл.57, ал.2 от ЗОП, отм.;

2.Участникът „Ен Ар Консулт“ЕООД бил отстранен от участие в процедурата поради това, че предложената от него работна програма не съдържала описание на задълженията и отговорностите на всеки служител, обвързано с организацията, реализацията и изпълнението на всяка дейност, липсвала ресурсна обезпеченост на участника по отношение на технически средства, както и описание на разпределението на техническия ресурс за изпълнение на поръчката по дейности;

3.Участникът „Консорциум Саниране“ДЗЗД бил отстранен поради това, че предложената работна програма от него не съдържала описание на задълженията и отговорностите па всеки служител, обвързано с организацията, реализацията и изпълнението на всяка дейност, никъде в предложението не са били описани и индивидуализирани задълженията на всеки един от специалистите за изпълнение на поръчката;

4.ДЗЗД„Ер Те Обединение“ било отстранено от участие в процедурата поради това, че липсвало описание на ресурсната обезпеченост на участника, не бил посочен експерт за изпълнение на дейностите за Технически контрол по част Конструктивна, липсвали описани мерки за контрол върху качеството па изпълнение, описанието в частта „Обяснение на потенциалните предпоставки и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора“ било непълно и не покривало минималното определено от възложителя съдържание;

5.Обединение „Дедал-мена-ДКМ“ било отстранено от участие поради това, че липсвало описание на задълженията и отговорностите на всеки служител обвързан с организацията, реализирането и изпълнението на всяка дейност, липсвали описани мерки за контрол върху качеството на изпълнение на услугата, съпроводени от изискуемите елементи;

6.Участникът Консорциум„Евроенергия Поморие 1“ бил отстранен от участие в процедурата поради това, че липсвало описание на задълженията и отговорностите на всеки служител обвързан с организацията, реализирането и изпълнението на всяка дейност, в предложението изцяло липсвал текст, който да указва предвидените експерти, не били описани задълженията на специалистите

Обществената поръчка приключила със сключването на договор № Д-235 от 10.03.2016г. (л.58) с изпълнител „ЕС-Енерджи Проект“ЕООД, на стойност 90`000,00лв. без ДДС и предмет на договора: „Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал.1,т.1-5 и ал.4 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж и обследване за енергийна ефективност на обществени сгради в гр.Поморие по ОПРР, включващ следните обекти: 1.Сграда на РУ Полиция в гр.Поморие, ул.Княз Борис I №98; 2.Сграда на РСПБЗН в гр.Поморие, ул.Княз Борис I №169; 3.Сграда на Исторически музей в гр.Поморие, ул.Княз Борис I №33; 4.Сграда на Общинската администрация в гр.Поморие, ул.Солна №5; 5.Сграда на обществена подкрепа в гр.Поморие, ул.Марица №3; 6.Сграда на СОУ„Иван Вазов“, физкултурен салон и котелно, находящи се в гр.Поморие, ул.Солна 19.

При извършена повторна проверка на верифицираните разходи по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рeг.№ BG16RFOP001-2.001-0031-С01 и процесната обществена поръчка, в ГД СППРР към МРРБ бил приет сигнал за нередност с рег.№ 310. Подателят на сигнала счел, че е съществено нарушение на чл.28, ал.2 и чл.28а, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, отм., тъй като методиката за оценка на офертите по показател Тп /Техническото предложение за изпълнение на поръчката/, не съдържа точни и ясни указания за комплексна оценка и се явява незаконосъобразна. По отношение на техническите показатели се оценява описанието и пълнотата на представената информация. Видно от методите за формиране на оценката, броят на точките зависи от степента на описание. Счетено е, че подобен подход не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка. За част от използваните термини, възложителят е дал дефиниции, които по своята същност не внасят определеност, или за обяснения са използвани синоними, или самото обяснение обективно е въведено като условие/показател. От друга страна, при оценяването на офертите по втората скала на съответствие, възложителят е допуснал да се оценяват с 30 точки оферти, при които „при обезпечението на една или повече дейности или при описанието на функциите за изпълнение ни задачите на един или повече от експертите па участника са допуснати пропуски/непълноти, констатирани от членовете на оценителната комисия“. Според подателя на сигнала не е ясно при кои пропуски/непълноти участникът ще получи точки и при кои ще бъде отстранен. Доказателство, че методиката е неясна и не съдържа точни указания за оценяването е отстраняването на пет участника по процедурата по отношение на техническите предложения. Поради това е направена преценка, че наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по всеки подпоказател. Предвидено е присъждане на точки за предложения, които отговарят на съответния подпоказател и изискванията на възложителя, но използваните понятия не са достатъчно ясни, като липсва смисъла и значението, които следва да се влагат в тях нещо, което би следвало да бъде разграничителният критерий при оценяването, спрямо останалите предложения. Направен е извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне па отделните предложения на кандидатите. При наличието на такива изрази е налице демотивация и отказ от участие в процедурата, тъй като може да се породи съмнение в обективното оценяване на подадените оферти.

По повод подадения сигнал за нередност била изготвена докладна записка изх.№ 99-00-6-365(1)/17.04.2018г. от началник-отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ в ГД СППРР, до ръководителя на управляващия орган, в която е изложено, че при извършения преглед на методиката за комплексна оценка, в частност показател Тп „Технически показател“ е констатирано, че критерият за оценка на офертите бил икономически най-изгодна оферта. Класирането на допуснатите до оценка оферти за всяка от дейностите се извършвал на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка“ (КО). Същата представлявала сума от индивидуалните оценки по определените предварително показатели. Максимално възможният брой точки бил 100, като за техническото предложение за изпълнение на поръчката - Тп, се присъждали максимално 60 точки, а за предлагана цена - Пц – 40 точки.

Максималният брой – 60 точки, се присъждат на участник, чието предложение съдържа всяко едно от следните обстоятелства: Предложената организационна структура показва, че участникът обезпечава всички дейности с конкретни задължения и отговорности на експертите в екипа. Създадена е адекватна организация и конкретно описани функции за изпълнение на задачите на всеки един от експертите. Налице е пълно съответствие между предложеният линеен график и предложената методология и организация на изпълнение на поръчката. В представения от участника график се съдържат всички набелязани в методологията дейности/поддейности и същите са съобразени с нормативно определената им последователност. Участникът ясно е отразил пълния състав на екипа си в представения график за работа и е налице съответствие с вменените им отговорност в предложената организация на работа. В предложената методология и дейностите в нея коректно са представени последователността и всички връзки и взаимозависимости между отделните дейности и съответните поддейности. Ясно са посочени резултатите, до които ще доведе всяка от дейностите, предприемани в контекста на изпълнението на договора.

30 точки се присъждат на участник в чието предложение съдържа поне едно от следните обстоятелства: Предложената организационна структура показва, че при обезпечението на една или повече дейности или при описанието на функциите за изпълнение на задачите на един или повече от експертите на участника са допусната пропуски/непълноти, констатирани от членовете на оценителната комисия, като въз основа на установеното не може да се направи заключение, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, т.е. същата не следва да бъде предложена за отстраняване. Налице е частично несъответствие между предложеният линеен график и предложената методология и/или организация на изпълнение на поръчката, като същото не води до възможност за компрометиране изпълнението па поръчката. В представения от участника график се съдържат само част от набелязаните в методологията дейности/поддейности или същите не са съобразени с нормативно определената им последователност. Участникът е отразил пълния състав на екипа си в представения график за работа, но е допуснал разминаване с вменените им отговорности в предложената организация на работа. Предложената методология и дейностите в нея са добре описани, структурирани и последователни и ще допринесат за качественото постигане на очакваните резултата, но не са представени всички връзки и взаимозависимости между отделните дейности и поддейности. Посочени са резултатите, но недостатъчно конкретно, до кои то ще доведе всяка от дейностите и съответните им поддейности, предприемани в контекста па изпълнението на договора.

10 точки се присъждат на участник в чието предложение съдържа поне едно от следните обстоятелства: Предложената организационна структура показва, че предложението не е достатъчно коректно и задълбочено, като липсва обезпечение на една или повече дейности чрез вменяването й на конкретен експерт или за един или повече от експертите не са вменени конкретни задължения и отговорности, което не означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, т.е. същата не следва да бъде предложена за отстраняване. В представения от участника график се съдържат само част от набелязаните в методологията дейности/поддейности и същите не са съобразени с нормативно определената им последователност, което не означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия, т.е. същата не следва да бъде предложена за отстраняване. Участникът не е отразил пълния състав на екипа си в представения график за работа. Методологията за изпълнение на някоя от дейностите по изпълнение на договора и предложените метода е описана схематично и не е достатъчно за качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка. Не са посочени всички резултати, до които ще доведе всяка от дейностите и съответните им поддейности, предприемани в контекста на изпълнението на договора.

В докладната записка са посочени определенията на някои понятия използвани в методиката. Под „ясно“ следва да се разбира изброяване/описание/предложение, което недвусмислено посочва конкретния елемент, по който същият да бъде индивидуализиран сред останалите такива. Следва да се разбира също така и описание, обяснение, изброяване, предложение, което цялостно отчита и е насочено към специфичния предмет на поръчката (т.е. е отчетен нейният специфичен обхват), както и са представени всеобхватно всички аспекти на посочените по-горе съставни части на компонентите на показателя „Техническо предложение“. Ясно означава и предложение, което е недвусмислено и не налага необходимостта от тълкуването му от страна на оценителната комисия.

„Конкретно“ е описанието/предложението, което освен, че съдържа недвусмислено посочени елементи, не се ограничава единствено до тяхното просто изброяване, а са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обяснения за необходимостта от наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане пад предвидените технически спецификации и изисквания.

„Адекватно“ е предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на конкретен елемент от предмета на поръчката и съставна част от техническото предложение, за който се отнася.

„Съответствие“ означава направено такова изложение в техническото предложение и съпътстващата го работна програма, при което не е налице допуснато каквото и да е вътрешно противоречие, касаещо последователността и взаимообвързаността на предлаганите дейности и поддейности по изпълнение на поръчката, както и други противоречия свързани с предложението за изпълнение на поръчката, и което изложение съответства на техническите спецификации за изпълнение на поръчката и приложимата нормативна уредба.

„Частично несъответствие“ са тези непълноти/пропуски в техническото предложение, които не го правят неотговарящо на изискванията, но са например от типа пропуски в описанието и други подобни. Частично несъответствие е налице, когато липсващата информация може да бъде установена от други факти и информация, посочени в техническата оферта на участника (друга част от техническото му предложение, но липсват в конкретния подпоказател/част от офертата). Частичното несъответствие не може да повлияе на изпълнението на поръчката, с оглед изискванията на възложителя, действащото законодателство, действащите норми и стандарти. Ако липсващата информация не може да бъде установена от други части в офертата, се приема наличието на „съществени непълноти/пропуски“/„цялостно несъответствие“ и съответният участник се предлага за отстраняване от процедурата за възлагане на обществената поръчка.

„Недостатъчно конкретно“ е описанието/предложението, което се ограничава единствено до тяхното просто изброяване и не са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обяснения за необходимостта от наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания;

„Схематично“ или „бланкетно“ е предложение/описание, което не е конкретно.

Поради изложените обстоятелства са подкрепени направените изводи в сигнала за нередност, че утвърдената методика е незаконосъобразна, като създава предпоставки за неспазване на принципа за равнопоставеност, регламентиран в чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП. В поръчката е следвало да се посочат ясни и точно измерими показатели, относно подхода на комисията при присъждане на точки по съответните показатели. Това предполага разработване на оценъчна система, в която отсъстват субективни и негативни заключения. Съгласно дефиницията за „икономически най-изгодна оферта“ на ЗОП, отм., показателите трябва да са пряко свързани с предмета на обществената поръчка и да предвиждат оценяване на характеристиките на предмета на поръчката по отношение на качество, цена, технически предимства и т.н. Прието е, че изложените по-горе факти, потвърждават становището за наличие на множество субективни елементи при определяне на комплексната оценка на участниците. Отчетена и одитната практика на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“, при Министерство на финансите. Изготвеният от тази агенция Анализ на нередностите в областта на обществени поръчки, установени от Одитния орган в одитите на операциите по оперативните програми през 2015г. наред с другото разглежда и някои конкретни случаи, при които ,,участниците нямат достатъчна и пълна информация за предмета на поръчката и не са поставени при равни условия – не знаят за какво се състезават и при какви свои предложения ще получат най-високата оценка“. Посочено е, че докладът на агенцията е категоричен: „Във всички случаи, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на предмета на поръчката, а на описание и брой на рискове, мерки, методи, подход и пр., възложителят определя неправомерни показатели за оценяване“.

С оглед на изложеното в докладната записка е подкрепено твърдението в сигнала за нередност, че е налице нарушение на чл.28, ал.2 и чл.28а, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, отм., както и на чл.102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета. Счетено е също, че тежестта на нарушението оправдава намаляване на размера на финансовата корекция на 10 %, тъй като процедурата е проведена при сравнително добре конкурентна среда – подадени общо седем оферти, от които една е допусната до етап оценка. Обявлението не е публикувано в Официалния вестник на ЕС, следователно не е налице трансграничен ефект.

С писмо изх.№ 99-00-6-365(2)/18.04.2018г. (л.145) ръководителят на управляващия орган уведомил кмета на Община Поморие за резултата от извършената проверка и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения. С писмени възражения вх.№ 99-00-6-365(3) от 02.05.2018г. по описа на МРРБ, ГД“СППРР“, кметът на Община Поморие изразил несъгласие по отношение на констатациите, излагайки подробни доводи в насока за липса на нарушения на ЗОП, респективно липса на нередност.

С докладна записка изх.№ 99-00-6-365(6)/25.06.2018г.  началникът на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ в ГД СППРР предложил приключване на сигнала за нередност, за което кмета на общината бил уведомен с писмо изх.№ 99-00-6-365(9)/28.06.2018г.

С оглед изложените в докладните записки факти и материалите по преписката, УО на ОПРР издал оспореното в настоящото производство решение. С решението ръководителят на управляващия орган е счел, че процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика за оценка на офертите в която няма точни и ясни указания за комплексна оценка. По тази причина допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, като са нарушени конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство – чл.28, ал.2 и чл.28а, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, отм., както и такива на общностното право – чл.102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета.

УО на ОПРР изложил установените при проверката и описани от съда по-горе факти. Коментирал е и направените възражение от ответната община, при което е направил извод, че съгласно трайно установената одитна практика, по брой подадени оферти може да се индикира влиянието на ограничителното условие спрямо конкурентната среда – в настоящия случай са подадени 7 броя оферти, което е индикация, че голяма част от оферентите не са оценили въпросната методика като възпрепятстващо участието им условие и по същността си, на етапа на подаване на оферти, хипотетично с осигурена конкуренция, която да предпостави избора на доближаваща се до най-изгодната за възложителя оферта. По отношение на компонента – отстранените оферти па етап техническо предложение, чрез него се доказва неприложимостта на разработената методика. Съгласно изискванията при подготовката на техническата оферта, всяко техническо предложение трябва да съдържа задължително в описаната пълнота организационна структура и разпределение на експертния състав, предложен линеен график за изпълнение на дейностите, стратегия и методология за изпълнение на поръчката, както и обяснение на рисковете, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора (вж. стр.24 и 25 от документацията за участие). Преди да премине към оценка на предложенията па участниците комисията проверява дали същите отговарят на изискванията на възложителя и техническата спецификация и дали обезпечават качественото изпълнение на поръчката, отчитайки спецификите й. Проверяват се представените от участниците организационна структура, разпределение на експертния състав, методология и график за изпълнение на дейностите, както и обяснение на рисковете, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора. На този етап от участие се отстраняват офертите па участниците, конто не отговарят на изискванията на възложителя, видно от представената техническа оферта. Офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя се подлагат на анализ и се оценяват по определените критерии. Следователно, за да бъде допусната до етапа на оценка, техническата оферта трябва да съдържа в пълнота всички изброени критерии. Липсата на някой от посочените компоненти е основание за нейното дисквалифициране, както се е случило и с петте отстранени оферти. Същевременно обаче в методиката е разписано, че се оценяват за 30 и 10 точки оферти, които съдържат в себе си непълноти. Например: „Предложението на участника следва да включва подробен и максимално детайлен линеен график за изпълнението на дейностите по настоящата поръчка. Линейният график следва да бъде в унисон с организационната структура, разпределението на експертния състав и методологията за изпълнение на поръчката“, за да бъде допусната за оценка. След това обаче за 10 т. възложителят допуска да се оценява (по преценка на комисията) график, който съдържа само част от набелязаните в методологията дейности/поддейности и същите не са съобразени с нормативно определената им последователност, което не означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря па предварително обявените условия, т.е. същата не следва да бъде предложена за отстраняване. Също така, част от участниците са отстранени на основание, че в предложената работна програма не се съдържат описание на задълженията и отговорностите на всеки служител или индивидуализирани задълженията на всеки един от специалистите (участниците са отстранени съгласно коментираната първа част за минимално съдържание на техническата оферта). Същевременно с 10 точки се оценяват оферти, в които предложената организационна структура показва, че за един или повече от експертите не са вменени конкретни задължения и отговорности. С 10 точки се оценяват и оферти, в които методологията за изпълнение на някои дейности по изпълнението на договора и предложените методи е описана схематично (или още „бланкетно“ - предложение/описание, което не е конкретно) и не е достатъчно за качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка.

Поради това органът е приел, че изготвената и одобрена методика в част Техническо предложение за изпълнение на поръчката не може да бъде приложена на практика. Доказателство за това е отстраняването на етап проверка на техническо предложение на 5-ма от участниците, а единственият допуснат участник до оценка е получил максимален брой точки – 60 т., тъй като с оглед горепосоченото при констатирани пропуски е следвало да бъде отстранен, а не оценен. Прието е, че процесната методика не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Доколкото нарушението при обявяване на обществената поръчка е намерено за безспорно, същото се определя като нередност, установяващо съставомерност, защото: произтича от действието на бенефициента-възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство – чл.28, ал.2 и чл.28а, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, отм.; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ. Последното е обосновано с неспазване принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП и възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Следствие на незаконосъобразно заложените критерии е и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка, което сериозно е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта. Методиката в това отношение съдържа неясноти, които я правят незаконосъобразна и я приравняват на нарушението ограничително или дискриминационно условие. От друга страна се създават неясноти за комисията и условия за неравно третиране на участниците от страна на комисията, тъй като тя като помощен орган на възложителя не е получила методика, която да съдържа ясни и точни указания за оценяване.

Описаните установени и регистрирани нередности са мотивирали УО ОПРР да издаде оспореното решение – предмет на настоящото съдебно производство, с което е приключен сигналът за нередност, като за установената нередност е наложена финансова корекция чрез пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договор, касателно само за сградата на РСПБЗП-Поморие, находяща се в гр.Поморие, ул.Княз Борис І №169, за която финансирането е в размер на 8`901,60 лева, а финансовата корекция е изчислена на 890,16 лева с ДДС. Решението е връчено на общината с писмо с обратна разписка на 02.07.2018г. (л.170), а жалбата срещу него е подадена на 13.07.2018г. направо до съда, видно от входящия индекс.

 

Въз основа на изложените фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване административен акт съгласно разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна по следните съображения:

Оспореният административен акт е издаден в изискуемата по чл.59, ал.2 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания предвид изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Спазени са специалните правила регламентирани в ЗУСЕСИФ за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съдът намира за неоснователни изложените в жалбата възражения.

Основанията за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности във връзка с възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, отм. по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Съгласно чл.143, ал.1 от Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на  необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Т.е. задължението на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията на понятието се съдържа в чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2016г., съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В процесния административен акт – решение от 28.06.2018г. на УО на ОПРР установеното нарушение се състои в прилагане на незаконосъобразна методика относно оценка на офертите по показател Тп /Техническото предложение за изпълнение на поръчката не съдържа точни и ясни указания за комплексна оценка.

Правилно е прието от органа, че по отношение оценяването на показател Тп възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от поставяне на субективна оценка. В допълнение, в утвърдената методика формирането на оценката, броят на точките зависи от степента на описание. Подобен подход не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. За част от използваните термини, възложителят е дал дефиниции, които по своята същност обаче не внасят определеност, или за обяснението са използвани синоними, или самото обяснение обективно е въведено като условие/показател. При оценяването на офертите по втората скала на съответствие, възложителят е допуснал да се оценяват с 30 точки оферти, при които „при обезпечението на една или повече дейности или при описанието на функциите за изпълнение ни задачите на един или повече от експертите па участника са допуснати пропуски/непълноти, констатирани от членовете на оценителната комисия“. Не е ясно при кои пропуски/непълноти участникът ще получи точки и при кои ще бъде отстранен. Доказателство, че методиката е неясна и не съдържа точни указания за оценяването е отстраняването на пет участника по процедурата по отношение на техническите предложения.

Установените нарушения съответстват на дадената им от УО правна квалификация по чл.28, ал.2 и чл.28а, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, отм. Цитираните законови разпоредби изискват обществените поръчки да се възлагат при условията на публичност и прозрачност. Част от съдържанието на тези принципи е претворено от законодателя в методиката за оценяване на офертите, която трябва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена, а с показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други. Относителните тежести на показателите за оценка може да се определят с конкретна стойност в рамките на общата оценка, или чрез подреждане по важност в низходящ ред – когато по обективни причини е невъзможно да се приложи това. Указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Също да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В настоящия случай неясно е как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо посочената методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката за показателя Тп. Присъждането на оценката не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията. В този смисъл, както правилно е счел и УО, методиката има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Съдът намира за правилни изложените в оспорения акт мотиви относно начина за определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т.9 от Приложение №1 към чл.2, т.1 от Наредбата за посочване на нередности, обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се предвижда финансовата корекция да бъде 25 на сто от стойността на договора, като сумата може  да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто. В настоящия случай органът е обсъдил естеството на нарушението и е определил нисък процент на финансова корекция. При избора на подхода за определяне размера на финансовата корекция, органът правилно е приел използването на пропорционалния метод, предвид характера на нарушението, като в този случай поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което и за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Неоснователно е възражението на общината-жалбоподател за липса на мотиви в процесното решение и нарушението на формата за издаване поради липсва на позоваване на чл.70 от ЗУСЕСИФ и някоя от предвидените в него десет точки. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ в приложимата редакция нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007-2013г., а следващата ал.3 изрично предвижда, че нормативните актове по ал.2 се прилагат до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2014-2020г., доколкото не противоречат на този закон. С Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., Министерски съвет е определил основните категории нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Същото следва от разпоредбата на чл.1, т.1 от тази наредба – с наредбата се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2014-2020г. следва да се приеме, че именно тази наредба е актът, който определя видовете нередности. В оспореното решение административният орган изрично се е позовал на тази наредба, като е посочил, че установените нередности се квалифицират по Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр.27/2017г., поради което се налага извода, че е налице позоваване на приложимия нормативен акт.

По отношение възражението на жалбоподателя, че контролът за законосъобразност на обществените поръчки е възложен от законодателя на АОП и произнасянето на УО е извън неговата материална компетентност, същото не може да бъде споделено от настоящия съдебен състав. Контролът извършен от АОП по обществената поръчка, не предпоставя съдържанието на административните актове, издавани от УО на ОПРР и не го обвързва. Ръководителят на управляващия орган не е обвързан с изводи, формулирани при проверка извършена от друг държавен орган, какъвто е АОП, а сам в рамките на собствените си правомощия извършва преценка за наличието на предпоставките за налагане на санкции по ЗЕСЕСИФ. Следва да се има предвид, че в чл.243 от новия Закон за обществените поръчки, който действа понастоящем, е предвидено, че предварителен, текущ и последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите могат да осъществяват и други органи – различни от АОП, в рамките на техните правомощия. В случая това е УО на ОПРР, който е действал в рамките на своите правомощия.

Предвид изложеното настоящия състав намира оспореното решение за законосъобразно, поради което жалбата, като неоснователна следва да се отхвърли.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази нормата на чл.143, ал.3 от АПК и изхода на спора пред настоящата инстанция, съдът намира, че разноски в полза на Община Поморие не  се следват. Предвид ниския материален интерес по делото, в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл.144 от АПК и ТР № 3/13.05.2010г. по т.д. № 5/2009г. на ВАС.

Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие, ЕИК-000057179, гр.Поморие 8200, ул.Солна № 5, против решение № РД-02-36-704/28.06.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.

ОСЪЖДА Община Поморие да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 (сто) лева за разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

 

 

 

                                      

                                                                            СЪДИЯ: